행정공무원의 법령심사·배제권에 대한 고찰

The Legal Review and Exclusion Rights of Administrative Public Officials

행정공무원의 법령심사 배제권 인정여부에 대해 논의하는 헌법 행정법 학자들은 많지 않고, 이들은 모두 행정공무원의 법령배제권을 전면 부인하거나 위헌 또는 위법이 명백한 예외의 경우에만 인정하고 있다. 기존의 견해들은 법치주의 중 법적안정성과 행정의 위계질서를 중시하는 견해들로 보이는데, 오늘날 법치주의는 실질적 법치주의이고 법치행정의 원칙에는 법률우위의 원칙이 중요한 원칙이라는데 반대의견이 없다는 점을 고려하면 논리의일관성이 없다고 할 수 있다. 법령심사 배제권 인정여부는 징계책임, 손해배상책임 등 해당 공무원에 대한 법적 책임단계에서 최종 결정될 문제임에도 법령심사 배제권 행사단계에서 인정여부에 대한 법적 최종결론을 내야 하는 것으로 오해하여 불필요한 논란이 촉발된 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 위헌 또는 위법한 법령을 적용하지 않고 배제권을 행사한 공무원에 책임을 묻는 것은법이 불법을 강요하는 법의 자기부정에 해당한다. 이론상으로는 위와 같으나 실정법상 규정이 있는 경우는 달리 볼 수 있는데, 우리나라 헌법 제107조는 위헌법률 결정권을 대법원등 법원이 아니라 헌법재판소에 부여하고 있으므로 법관에도 인정되지 않는 위헌법률 배제권을 행정공무원에 인정하기는 어렵다고 할 수 있으며, 이는 직무행위의 근거법령이 법률인 경우와 법규명령 등 기타인 경우를 구별하여야 다루어야 할 이유가 된다. 이와는 다른문제로, 지시 규칙 등에 의해 제시된 어떤 법령이 해당 행정작용의 근거로 볼 수 없다고 보고 적용거부하는 경우에는 헌법 제107조와 같은 제약이 없으므로 법률도 법령심사 배제권대상에 포함하는 것이 옳다. 법령심사 배제권의 인정은 공무원에 대한 교육효과를 통해 합헌법령에 대한 행정의 법적합성을 제고하며 국가배상 인정범위 확대를 통해 국민의 권리보호에도 기여한다. 행정공무원에게 위헌 위법인 법규명령 심사 배제권을 인정하더라도 업무배제권 등을 통해 국정마비등 부작용은 방지할 수 있으므로 권리를 인정함은 당연하고 오히려 의무로 보아야 하며, 권리가 인정되더라도 엄격한 위계질서 아래에 있는 공무원이 실제로 행사할 가능성은 많지않으므로 국민의 권리보호와 법치주의 발전을 위해서는 존재하지 않는 부작용을 걱정하기보다는 오히려 행사가능성을 높일 방안을 고민해야 한다.

There are few constitutional and administrative law scholars discussing whether administrative officials should recognize the right to refuse to apply illegal laws, and they all deny or partially recognize the right of administrative officials to refuse to apply laws. Existing views appear to be those that place more importance on legal stability (one of the Rule of Law) or the hierarchical order of administration. It does not make sense considering that there are no objections to the “Principle of Practical Rule of Law” or “Principle of Legal Superiority” today. The question of whether or not the right to reject the application of laws and regulations is recognized is questionable whether unnecessary controversy has arisen due to a misunderstanding of when it is finally determined. Whether or not the right to reject the application of laws and regulations is recognized should be the best answer when asking legal responsibilities to the relevant public officials, such as disciplinary responsibility and liability for damages, not when the right to reject the application is exercised. It is absolutely unacceptable as self-denial of the law to hold public officials accountable for exercising the right to reject the application without applying illegal laws. In theory, it is the same as above, but the cases where there are provisions in the actual law can be viewed differently. Since Article 107 of the Constitution of Korea grants the right to jurisdiction of unconstitutional laws to the Constitutional Court, not to the Supreme Court, it can be said that it is difficult to recognize the right to reject the application of unconstitutional laws, which is not recognized even by judges, to administrative officials, which is a reason to treat the case of a law and a regulation. Even if administrative officials are granted the right to refuse to apply unconstitutional or illegal regulations, there are no side effects such as paralysis of state affairs, and even if the rights are recognized, it is not likely that officials under a strict hierarchy will actually exercise them, so rather than worrying about side effects that will not exist for the protection of people’s rights and the development of democracy, they should consider ways to increase the possibility of actual exercise.