군인간 영외 항문 성행위를 다룬 대법원 전원합의체 판례(2019도3047 판결)에 대한 비판적 연구: 형법적, 기독윤리적 및 비교법적 관점

Critical Research on En Banc Decision of Supreme Court of Korea (2019Do3047) with respect to Out-Of-Barrack Anal Sexual Intercourse between Solders: From the Perspectives of Criminal Law, Christian Ethics, and Comparative Legal Analysis

2022년 4월 대법원은 전원합의체 판결을 통해 ‘군인들이 영외에서 자발적인 합의로 항문성교, 구강성교를 한 때는 군형법 제92조의6의 항문성교 기타 추행죄에 해당하지 않는다’고 판시하면서, 기존의 문언적 해석과 달리 축소해석을 채택하였다. 대법원은 동성간 성행위에 대한 규범적 평가의 변화와 ’군 공동사회의 건전한 생활과 군기‘을 주된 보호법익으로 ’성적 자기결정권’을 부수적 보호법익으로 하는 침해범 접근법을 논거로 제시하였다. 그러나, 그 근거로 제시된 판례들은 관련이 없으며, 침해범적 해석의 결과 위력에 의한 추행죄와 비동의간음추행죄가 없는 군형법상 군대내 성추행에 대한 처벌의 공백을 낳고 있다. 항문성교 구강성교의 보건적 유해성에 대해 전혀 언급하지 않고 있다. 반면, 미국 연방대법원은 통일군사법전 제125조에 대해 민간인의 사적 영역에서의 항문성교 구강성교죄에 대한 위헌 판결 후에도 합헌 판결(U.S. v. Marcum)을 내림으로써 소위 사법소극주의 또는 사법자제의 보수적 접근법을 채택해 왔다. 나아가 미국 의회는 묻지도 말하지도 말라(Don‘t Ask Don’t Tell, DADT) 정책 폐기 법을 통과시켜 동성애자의 입대를 공식 허용한 지 거의 2년만인 2013년 제125조를 위력에 의한 추행, 비동의 추행을 처벌하는 규정으로 개정함으로써 군내 위계질서에 기반해 합의를 가장한 성폭력에 대한 처벌의 공백을 차단하고자 하였다. 건전한 군대 생활과 위력 내지 은근한 추행 압력을 차단하기 위한 사법부와 헌법재판소의 주의깊은 사법정책이 요청된다.

The Supreme Court of Korea in en banc upheld that when solders committed consensual anal or oral sex outside the barrack, Article 92-6, Anal Sex or Indecency of Military Criminal Code(MCC) should not be applied, thereby adopting limited interpretation approach instead of traditional literal interpretation. The Supreme Court reasoned the shift of normative evaluation pursuant to social change and the ‘offensive crime’ approach adopting ‘sound life of military community and military cohesion’ as a major legal interest and ‘right to have self-decision in sexual life’. However, the reasonings are weak, and cited cases are not related. the decision will lead to a loophole that the MCC cannot be applied to non-consensual indecent behaviors without threat or violence. Moreover, the Court has never mentioned the sanitary harm caused by the anal sex. On the other hand, the Supreme Court of the U.S. adopted so called judicial passivism or a conservative approach of judicial restraint through issuing U.S. v. Marcum acknowledging constitutionality of Art.125 of UCMJ even after Lawrence v. Texas decision in 2003. American legislative body revised Art.125 toward the crime punishing indency by force or non-consensual indecency, in almost two years after officially abolishing Don’t Ask Don’t Tell law. It is essential that Korean judicial body and constitutional court adopt more cautious approaches toward art.92-6 of MCC so as to prevent pressure or force against other solders and to maintain sound life of military community and military cohesion.