자유민주적 기본질서에 관한 몇 가지 의문

Some Questions Regarding Free Democratic Basic Order

이 글에서는 자유민주적 기본질서라는 개념이 대한민국 헌법질서 안에서 어떻게 이해되고 활용되고 있는지에 대해서 몇 가지 의문을 제기하고자 한다. 헌법재판소 및 헌법학계의 설명방식을 보면 상당한 혼란이 감지되기 때문이다. 첫째, 이 개념의 지향점이 반공주의로 무장한 권위주의 정권을 정당화하기 위한 것인지에 대해 혼란과 논쟁이 지속되고 있는 형국이다. 그 표현이 1972년 유신헌법을 통해 처음 명문화되었지만, ‘민주적 기본질서’는 이미 1960년 헌법에 사뭇 다른 의도로 삽입되었다는 점에서 연유하는 것으로 판단된다. 둘째, 자유민주적 기본질서라는 용어는 우리 헌법질서가 방어적 민주주의 원리에 기반하고 있다는 징표로 이해되어야 할지도 분명치 않다. 학계와 실무에서는 이를 긍정하는 듯하나, 독일에서 개발되고 운영되고 있는 방어적 민주주의 개념과 비교했을 때, 우리 헌법재판소가 자유민주적 기본질서라는 표현을 매우 애매하고 부정확하게 구사하고 있다고 판단된다. 셋째, 이 표현이 우리 헌법질서가 위기 시에 반드시 지켜야 하는 본질적 내용(최소치)을 말하는지, 아니면 평상시에도 지향하고 실현하고자 노력해야 하는 궁극적 가치와 목표(최대치)를 뜻하는지에 대해서도 개념적 혼선이 감지된다. 궁극적으로 이는 자유민주적 기본질서를 자유민주주의라는 이념과 동의어로 생각하는 데서부터 유래하는 것이라 판단된다. 독일이나 다른 나라의 사용례나 이해방식을 반드시 따를 필요는 없으므로 우리 식의 용법을 개발할 수는 있겠으나, 그러기 위해서는 개념적 혼란을 피하는 엄정성이 더욱 필요한 상황이다.

This article is intended to raise a few questions regarding the term ‘free democratic basic order’ within Korea’s constitutional order: how it is understood and mobilized in different contexts. It will be shown that there is much confusion on the part of the Korean Constitutional Court as well as constitutional scholars. First, there is continuing confusion and controversy over its political orientation, whether it was introduced into the Korean constitution with the intention of masking authoritarian rule based on virulent anticommunist ideology. This stems from the fact that the term was first inserted into the constitution’s text by the infamous Yushin Constitution of 1972, although a similar term was already present since 1960. Secondly, it is unclear whether the term is an indication that Korea’s constitutional order is based on the idea of ‘militant democracy.’ While the Constitutional Court seems to say it is, a careful comparison of its decisions with the German idea and practice of militant democracy suggests that the Korean court is using free democratic basic order in a very vague and imprecise manner. Third, there is confusion over whether free democratic basic order refers to the very minimum essential features of the constitutional order or the ultimate value and goal which the entire legal system, as well as the citizens, is expected to strive after. It will be suggested that this is ultimately due to the mistake of equating free democratic basic order with the comprehensive ideal of liberal democracy.