행위 중에 법률이 변경된 경우 적용 법규와 1죄성에 관한 소고

A study of the law that will apply if the law changes during the act of one crime and the characteristic of only one crime

1죄를 구성하는 행위 진행 중에 법률이 변경되는 경우 어느 행위 부분에 어느 법을 적용하여 어떻게 처벌하여야 하는지가 문제되는데, 이 글에서는 대상판결, 비교판결1, 비교판결2가 취한 법리를 비교하면서 살펴보았다. 비교판결1은 변경 전의 행위 부분이 행위시법에 의할 때 불가벌적이므로 변경 후의 행위 부분만 변경된 법률에 의하여 처벌하면 족하고 변경 전 행위 부분에 변경된 법률을 적용하여 처벌할 수는 없다는 점을 명백히 하였고, 비교판결2는 변경 전의 행위 부분과 변경 후의 행위 부분이 모두 가벌적이므로 변경된 법률에 의하여 1죄로 처벌하면서 변경 전 행위 부분도 위 1 죄에 포괄시키라는 취지였다. 이를 종합하면 1죄를 구성하는 행위 진행 중에 법률이 변경된 경우 1 단계로 변경 전후의 각 행위 부분에 대하여 각 행위시법에 따라 가벌성을 판단하여 불가벌적인 행위 부분은 불가벌로 종결하면 족하고, 만일 변경 전후의 행위 부분이 모두 가벌적이라면 1죄 1회적 처벌 법리를 적용하여 변경된 법률에 의하여 행위 전체를 1죄로 포괄하여 처벌하는 것이 옳다는 결론에 이르렀다. 그런데 대상판결은 변경 전후의 행위 부분이 각 행위시법에 의할 때 모두 가벌적임에도 비교판결 1의 법리를 적용하여 변경 전의 행위 부분과 변경 후의 행위 부분이 각 별죄를 구성하고 실체적 경합관계에 놓이게 된다는 잘못된 판단을 하였는데, 그 결과 처벌의 불균형, 기판력 물적 범위의 혼란 등의 문제점을 야기하였다. 이러한 오류의 원인은 대상판결에서 비교판결1과 비교판결2의 법리를 제대로 비교 검토하지 못한 결과 위 1단계에서만 적용되어야 할 비교판결1의 법리를 2단계 판단을 요하는 사안에 그대로 적용한 점에도 있지만, 비교판결1이 상습범 처벌규정이 신설된 모든 경우에 적용될 수 있는 법리인 듯 ‘구성요건이 신설된 상습 강제추행죄가 시행되기 이전의 범행은 상습 강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐’이라고만 설시한 점에도 있다. 비교판결1의 표현만 보면 마치 상습범 처벌규정 신설 이전의 범죄 부분은 언제나 신설 후의 상습범과 별개의 비상습범으로 처벌하라는 듯 이해되기 때문이다. 대상판결의 오류가 하루속히 시정되기를 희망한다.

In the event that the law is changed during the course of an act that constitutes a crime, the question arises as to which part of the act should be punished by which law. This article examines the legal principles adopted by the subject judgment, comparative judgment 1, and comparative judgment 2. Comparative judgment 1 states that since the part of the act before the change in the law cannot be punished under the law in effect at the time of the act, only the part of the act after the change in the law can be punished by applying the changed law, and the part of the act before the change in the law cannot be punished by applying the changed law. Comparative judgment 2 states that since both the part of the act before the change in the law and the part of the act after the change in the law can be punished, the entire act should be punished as a crime under the changed law, while the part of the act before the change in the law should be included in the above-mentioned crime. In summary, if the law is changed during the course of an act that constitutes a crime, in the first step, it is necessary to determine whether each part of the act before and after the change in the law is punishable under the law in effect at the time of each act, and decide not to punish the part of the act that is not punishable. If the parts of the act before and after the change in the law are both punishable, it is correct to apply the legal principle that a crime can only be punished once and punish the entire act as one crime under the changed law. However, the subject judgment incorrectly judged that the parts of the act before and after the change were both punishable under the law at the time of each act by applying the legal theory of Comparative Judgment 1, and that the parts of the act before and after the change constituted different crimes and constituted two crimes. As a result, it caused problems such as imbalance in punishment and confusion in the scope of cases to which the prohibition of double punishment applies. I hope that the error in the subject judgment will be corrected as soon as possible.