행정상 사실행위에 대한 권리구제에 관한 연구- 항고소송과 헌법소원의 대상 및 관할을 중심으로 -

행정상 사실행위는, 법적 효과의 발생을 목적으로 하지 않기 때문에 원칙적으로 항고소 송의 대상이 되지 않지만, 행정상 사실행위가 행하여졌다는 사실 또는 그 결과로부터 법 적 효과가 발생할 경우도 있어, 그에 대한 권리구제의 필요성이 인정된다. 이에 대법원은 사실행위 중 권력성이 인정되는 권력적 사실행위의 처분성을 인정하고 있고, 헌법재판소 는 대법원이 처분성을 인정하는 사실행위보다 넓은 범위의 사실행위를 헌법소원의 대상 이 되는 공권력 행사로 인정하고 단기간에 종료된 권력적 사실행위에 대한 심판청구의 이 익을 인정함으로써, 행정상 사실행위에 대한 권리구제 내지는 사법심사가 가능하도록 하 고 있다. 오늘날 공법관계가 다면화･복잡화되면서 행정상 사실행위의 행위 태양이 다양해졌고, 행정상 사실행위가 국민의 법적･사실적 지위에 미치는 영향이 확대되었다. 이에 따라 새 롭게 등장한 행정상 사실행위에 대한 권리구제 내지는 사법심사 필요성이 대두되었고, 행 정상 사실행위에 있어서 처분성 및 공권력성 인정 범위가 계속해서 확대되는 경향이 나타 났다. 그런데 구체적 사안에서의 국민의 권리구제 필요성이 강조되면서, 대법원의 처분성 이나 헌법재판소의 공권력성 인정 여부를 판단하는 기준이 일관성 및 이론적 정합성을 잃 어가고 있는 것으로 보인다. 국민의 권리구제 범위를 확대하는 것이 시대적 요청임에는 의문의 여지가 없지만, 국 민의 권리구제 범위 확대는 어디까지나 현재의 법체계 내에서 명확한 이론적 기준으로 설명이 가능한 방식으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 먼저 항고소송의 대상인 처분 에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 적용할 수 있는 일관성 및 정합성을 갖춘 이론적 기준을 마련함으로써 항고소송의 대상적격이 인정되는 범위를 분명히 하여야 한다. 처분 성 판단에 있어서의 일관성 및 정합성을 갖춘 이론적 기준을 마련하는 방안으로는, 형식 적 행정행위론을 적용하여 「행정소송법」 제2조 제1항 제1호의 “그 밖에 이에 준하는 행 정작용”을 형식적 행정행위로 해석하고, 권리구제 필요성이 인정되는 사실상 행정행위를 형식적 행정행위로 포섭하는 해석론을 생각할 수 있다. 그리고 나아가 장기적으로는 독일의 일반이행소송과 같이 행정상 사실행위를 다투는 소송유형을 신설하는 등 권리구제 구조를 재구성하는 입법론적 방안을 생각해 볼 수 있다.