과잉금지원칙에 관한 관견 - 헌재의 원칙 운용에 있어서의 논리성·일관성에 관한 문제제기

A Study on the Principle of Proportionality

헌법상 기본권의 제한을 규정하고 있는 헌법 제37조 제2항은 ① 목적의 정당성, ② 수단의 적합성, ③ 침해의 최소성, ④ 법익의 균형성으로 구성되는 ‘과잉금지원칙’을 규정한 것으로 해석되고 있다. 그러나 독일 경찰법상의 원칙으로 출발한 것으로 알려져 있는 위 원칙이, 실제로 그 원형에 부합하게 운용되고 있다고 보기는 어렵다. 이 논문은, 헌재가 과잉금지원칙을 운용함에 있어서 논리성, 일관성의 관점에서 가지고 있는 문제점들을 밝힘으로써, 보다 과학적인 논의가 필요함을 이야기하고자 한다. 우선, 과잉금지원칙의 판단 대상이 되는 ‘목적’, ‘수단’, ‘침해’, ‘법익’은 모두, 헌재에게 바깥으로부터, 과학적인 형태로 주어질 수 있어야 하고, 헌재의 역할은 그 ‘정당성’, ‘적합성’, ‘최소성’, ‘균형성’을 판단하는 데 국한되어야 한다. 그럼에도 실제로는 대상의 확정과 그에 대한 판단을 모두 헌재가 함으로써, 예측가능성이 낮아질 수밖에 없다. 이 점은, 위 4개 원칙을 각각 적용하는 과정에서 보다 구체적인 문제점들이 나타나는 원인이 된다. ① 헌재가 스스로 입법자의 의사를 확정하는 것은 심판기관이 심판대상을 스스로 설정하는 것이어서 그 자체 타당성이 의문시될 뿐 아니라, 헌재는 수단(특히 법률)을 근거로 하여 목적을 판단하게 되므로, 그 목적이 정당하다고 판단함으로써 ‘수단의 적합성’에 대한 판단도 논리필연적으로 선취될 수밖에 없다. 헌재가 목적이 법문상의 ‘국가안전보장, 질서유지, 공공복리’ 중 어느 것에 해당하는지에 무관심한 것도 이와 관련되는 것으로 보인다. ② 수단의 적합성은 목적을 달성하는 ‘효과를 갖는’(effective) 것으로 족해야 할 것이나 이에 대한 판례의 해석은 일관되어 있지 않을 뿐 아니라, 위에서 본 바와 같이 판단이 선취된다는 점에서, 헌재는 이를 요건으로서 무의미한 것으로 만들고 있다. ③ 결국 논리적으로 가장 실효적인 심사기준은 침해의 최소성이라 할 수 있다. 이를 판단하기 위해서는 수단의 적합성을 충족하는 대안 중에서 기본권을 가장 적게 침해하는, 논리상 유일한 대안을 발견해야 한다. 이러한 난점을 피하기 위해 헌재는 ‘완화된 심사’를 도입하였으나, 이는 침해의 최소성 판단을 논리상 생략하는 것과 다를 바 없을 뿐 아니라, 특히 복수의 기본권이 문제되는 경우에는 더욱 부당한 것이 될 수 있다. ④ 법익의 균형성이 판단되기 위해서는, 공익과 사익이 같은 단위로 비교될 수 있도록 하는 조작적 정의를 포함하여, 사회과학적인 작업이 선행되어야 함에도 불구하고, 이를 도외시한 결과 ‘협의의 비례성’을 가리는 핵심적인 요건으로서의 의미가 사라졌다. 뿐만 아니라 공익이 더 크다면 언제나 사익이 양보해야 한다는, 이 원칙에 내재된 공동체주의가 그 자체로서, 소수자와 개인의 보호라는 헌법적 가치와 조화될 수 있는지에 대한 반성이 필요하다. 한편, 헌재는 과잉금지원칙과 본질침해금지원칙이 별개의 원칙이라고 보는바, 이는 헌법 문언에 대한 자연스러운 해석이라 보기 어렵다. 또한 이러한 해석과도 달리, 헌재는 이들 원칙의 위반 여부를 따로 판단하는 일관성을 유지하지 못하고 있는데, 이는 판단누락이라는 비판을 받을 소지가 있다. 양자는 별개의 원칙이 아니고, 헌법 제37조는 (i) 어떠한 경우에(‘국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에’), (ii) 어떠한 방식으로(‘법률로써’) (iii) 어떠한 정도로(‘본질을 침해하지 않는 범위 내에서’) 기본권을 제한할 수 있음을 규정한, 단일한 헌법적 명령이라는 해석을 제안한다.

Art.37 Sec.2 of the Korean Constitution is construed to embody the ‘principle of proportionality’ (der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, hereinafter “PP”) as it has developed from German police law. The ‘prototype’ of this principle is understood to consist of ① legitimacy of the purpose, ② compatibility of the means, ③ minimality of the constraint, and ④ proportionality of the interests. However, the actual application of this principle by the Constitutional Court of Korea (hereinafter “CC”) is lacking in its logic and consistency, the problems arising from which is the subject of the present article. To be faithful to the prototype, the objects in PP (the purpose, the means, the constraint, the interests) all must be given to CC from outside, onto which CC gives its judgement as to the legitimacy, compatibility, minimality, and proportionality. But in reality, the identification of the objects and the judgement thereof are all done by the same CC, which is the source of more particular problems: 1. Not only that CC determining the legislative intent based (in most cases) solely on the content of legislation is unwarranted in itself, by logic, it predetermines the compatibility of the legislation. This is probably the source of CC's indifference to the determination of which among ‘national security’, ‘maintanence of order’, ‘public welfare’ the questioned purpose pertains to. 2. Apart from its becoming meaningless as noted above, ‘compatibility’, which is supposed to mean ‘effectiveness’ and nothing more, is not given its consistent meaning by CC's jurisprudence. 3. Given the shortcomings mentioned above and below, ‘minimality’ test is likely to be the most prominent part of PP. However, it entails a difficulty, namely that among those that are compatible, the logically unique alternative which puts the least constraint must be found. CC has adopted an ‘eased test’ as a detour which, however, means only to abrogate the minimality test, and is more problematic if more than one constitutional right is at stake. 4. If the proportionality is to be determined, the public and private interests at stake must be compared on a unitary level, which entails vast works of social science, beginning from an operational definition of the interests. Besides, it needs to be discussed whether the presumed communitarianism in PP (in the sense that it dictates private interests to surrender whenever the public interest is “larger”) can be reconciled with the protection of minority or individual, itself an important constitutional value. Also, CC sees the principle of proportionality to be separate from the principle of ‘non-infringment of the essence’, but it doesn't seem to be compatible with a natural reading of the constitutional text. The actual practice of CC which, contrary even to its proclaimed interpretation, fails to give its judgement on both points consistently, can be criticized as ‘omission of judgement’. The author of this article suggests that the two principles are not really separate, and Art.37 Sec.2 should be construed to provide a single constitutional command concerning the constraint on constitutional rights, on the perspective of (i) when (if necessary for national security, maintanence of order, or public welfare), (ii) by what means (by legislation), and (iii) to what extent (to the extent that it doesn't infringe on the essence of the right).