1971년 대법원은 국가배상법 제2조 제1항 단서에 대해서 위헌결정을 하였다. 해당 규정에 따르면 군인, 군속 등이 다른 공무원의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우 다른 법률에 의하여 보상을 받을 수 있는 때에는 국가배상청구권 및 민법상의 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 없도록 하였다. 1972년 헌법은 위헌으로 결정된 법률규정을 헌법에 편입하여 헌법재판을 통한 위헌논의의 가능성을 원천적으로 봉쇄하였 다. 이는 현행 헌법 제29조 제2항에 그대로 이어지고 있다. 이후 이 규정은 특히 1988년 헌법재판소가 설립 되면서 위헌의 의문이 제기되었다. 이중배상금지에 관한 규정은 이후 결과적 불합리를 제거하기 위하여 법 원의 판결을 통하여 적용범위를 제한하는 시도가 있었다. 이 논문은 이러한 시도가 해석론적으로 한계가 있으며, 따라서 해당 헌법 및 국가배상법 규정이 존속하는 한 국가배상청구권이 실현될 수 없다는 결론에 이르렀다. 1971년의 대법원 판결은 국가배상법 해당 규정에 대한 헌법적 논의에 가려 거의 주목을 받지 못했던 쟁 점을 포함하고 있었다. 즉 대법원에서 위헌결정의 정족수와 관련된 규정이 선결문제로 다루어 졌으며, 이는 헌법상 다수결의 원칙을 근본적으로 검토하는 계기가 된다. 법원에서의 재판은 민주적 의사형성 및 결정의 과정이 아니라 헌법 및 법률의 내용을 해석에 의하여 인식하는 작용이다. 따라서 민주주의에 기초하여 대 의기관의 의사를 결정하는 형식원리인 다수결의 원칙이 적용될 수는 없다. 그렇다면 법원의 재판에 적용되 는 합의심판의 결정방식을 형성하는 원칙과 그러한 원칙의 헌법적 근거에 관한 논의가 필요하다.
In the year of 1971 the Supreme Court declared Art 2 Paragraph 1 as unconstitutional; According to this paragraph, in case a person on active military service or an employee of the military forces sustains damages in connection with the performance of official duties, he shall not be entitled to a claim against the State or public organization on the grounds of unlawful acts committed by public officials in the course of official duties, but shall be entitled only to compensations as prescribed by Act. The constitution of 1972 introduced this paragraph into the constitution itself, so that it excluded the possibility of the judicial review of this paragraph. The Court has tried in various decisions to avoid the infringement of the individual right to compensation. This article however makes clear that without amendment of the related constitutional provision the individual right cannot be realized. The decision of 1971 contained another core point of dispute. The Court Organization Act prescribed that in case of a decision of acceptance on the constitutionality of a law the affirmative vote of two third or more is required. The constitution of 1962 provided no ground about this issue. The Supreme Court declared this clause also as unconstitutional. This decision provides an opportunity to contemplate if the majority principle could be applied in other area of the state beyond the democratic decision making process.
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