현행 모욕죄의 유지필요성에 관한 헌법재판소의 확고한 입장에도 불구하고, 구체적 사건을 처리하는재판실무에서는 어떤 모욕적 표현이 처벌되고 어떤 모욕적 표현이 처벌되지 않는지를 둘러싸고 상당한혼선이 존재하는 것이 현실이다. 이와 같이 실무적 판단이 법적 예측가능성의 관점에서 많은 혼란을 야기하고 있는 이유는 무엇보다 대법원이 채택하고 있는 형법 제20조의 정당행위의 적용을 통한 방법론상문제에서 기인하는 것으로 생각된다. 이처럼 형법 제310조에 마련되어 있는 헌법상 언론･출판의 자유권과의 이익형량 창구가 제대로 활용되지 못함으로써 형량과정에서 응당 참작되었어야 할 의견자유권과 인격권의 조화에 관한 형량기준 역시 충분히 축적되지 못했고, 이로 인해 모욕적 표현의 가벌성 판단과정에서 혼란이 가중된 것으로 분석된다. 이러한 국내 상황과 비교해 볼 때, 모욕적 표현에 대한 독일 법원들의 접근방식은 우리와 상당히 다르다. 무엇보다 독일 법원들은 이를 철저히 기본법 제5조 제1항 제1문의 의견표현의 자유권, 즉 헌법상의 문제로 인식하고 있다. 이 과정에서 모욕적 표현의 판단기준으로 주로 활용하고 있는 비방적 비판(Schmäkritik)의 개념을 결정함에 있어서도 명예침해의 비중이나 사용된용어의 심각성 정도 그 자체에서 찾기보다는 대개 헌법상의 관점에 비추어 방법론상 이익형량을 요구하게 된다. 하지만 이러한 헌법상 접근방식에도 불구하고 재판실무상으로는 엄격한 비방적 비판의 적용을통해 의견자유권의 일방적 우위를 확대해 온 것이 사실이다. 더욱이 최근의 페이스북이나 트위터 같은SNS상의 포럼에서 행해지는 정치인에 대한 심각한 수준의 혐오 게시글이 커다란 사회문제로 대두되었다. 이에 연방헌법재판소는 뒤늦게나마 퀴나스트 결정을 통해 이제 정치적 영역에서도 정치인의 인격권에 새롭게 주목하기 시작했다.
Despite the Constitutional Court’s firm stance on the necessity of maintaining the current insult crime, there is considerable confusion in the trial practice of handling specific cases regarding which insulting expressions are punishable and which are not. The reason why practical judgments are causing much confusion in terms of legal predictability is thought to be due to the methodological problem of applying the legitimate act of Article 20 of the Criminal Act adopted by the Supreme Court. As such, the window for balancing the interests of the constitutional right to freedom of speech and publication provided for in Article 310 of the Criminal Act has not been properly utilized, and sentencing standards regarding the harmony between the right to freedom of opinion and personal rights, which should have been taken into account in the sentencing process, have not been sufficiently accumulated, and it is analyzed that this has aggravated the confusion in the process of determining the punishability of insulting expressions. Compared to this domestic situation, the approach of German courts to insulting expressions is quite different from ours. Above all, German courts thoroughly recognize this as a constitutional issue, namely, the right to freedom of expression under Article 5, Paragraph 1, Sentence 1 of the Basic Law. In addition, when determining the concept of slanderous criticism (Schmäkritik), which is mainly used as a criterion for judging insulting expressions, they usually require methodological interest balancing in light of the constitutional perspective, rather than looking for the degree of damage to reputation or the degree of seriousness of the terms used. However, despite this constitutional approach, it is true that in judicial practice, the unilateral superiority of the right to freedom of opinion has been expanded through the application of strict slanderous criticism. Moreover, the serious level of hateful posts against politicians on social media forums such as Facebook and Twitter have recently emerged as a major social problem. In response, the Federal Constitutional Court, belatedly through its Quinast decision, has begun to pay new attention to the personal rights of politicians in the political realm.
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