형 집행 순서의 변경에 관한 사례 - 서울서부지방법원 2023. 7. 20.자 2023초기542 결정

A case about the change of the order of the execution of sentences

피고인에게 확정판결이 존재하여, 공소제기된 범죄사실 중 일부는 그 확정판결의 범죄사실과 형법 제37조 후단의 경합범(사후경합범) 관계에 있다는 이유로, 나머지는 그 확정판결 이후에 이루어진 범행이라는 이유로 각 유기자유형이 나뉘어 선고되어 확정될 경우, 일반적으로, 중형선집행의 원칙에 따라 형 집행 순서가 정하여질 것이다. 그런데 유기자유형이 나뉘어 선고되게끔 한 확정판결(의 범죄사실)이 그보다 선행하는 확정판결의 범죄사실과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 것이었다면 어떠한가? 대법원 2011도2531 판결은 확정판결의 존재 자체에 의하여 형법 제37조 후단의 경합범이 성립하는 것이므로, 이 경우에도 유기자유형을 나누어 선고하여야 한다고 판시하였다. 가령 범죄 발생 순서는 C죄, D죄, A죄, B죄인데, 판결확정 시점과 함께 범죄의 순서를 보면 C죄, D죄, C죄 확정(제1판결), A죄, D죄 확정(제2판결), B죄인 상태에서 A죄, B죄가 기소된 경우에, 2011도2531 판결은 A죄와 B죄는 각각 형이 선고되어야 한다는 취지이다. 그러나 이 경우 A죄와 B죄는 D죄 확정판결에 의하여 분리하여 선고되어야 하는 것은 아니라고 봄이 타당하다. D죄는 C죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다. 형법 제37조 후단의 경합범이라는 것은 범죄사실 사이의 관계를 의미하지 판결 사이의 관계를 의미하지 아니한다. D죄가 C죄와 경합범 관계에 있다면, D죄는 A죄나 B죄와는 경합범 관계가 아니다(D죄 판결은 경합범 관련하여 차단효를 갖지 아니한다). 즉 A죄와 B죄는 경합범으로 하나의 형으로 선고되어야 한다(따라서 2011도2531 판결의 취지에 동의할 수 없다). 그렇게 본다면 A죄와 B죄에 대하여 형이 따로 선고된 경우에도 하나의 형이 선고된 경우와 마찬가지로 형집행에 있어 수형자에게 불이익이 없어야 할 것이다. 특히 수형자에 대하여 형기의 3분의 1 이상이 집행되면 가석방이 가능하므로(형법 제72조 제1항), A죄에 대하여 징역 1년, B에 대하여 징역 6월이 선고되었다면 이를 합산한 1년 6월을 기준으로 가석방 요건(6월 이상의 집행)의 충족 여부가 심사되어야 한다. 따라서 수형자는 A죄에 대한 징역 1년을 선집행받게 되면 그 3분의 1인 4월이 집행된 후 그에 대한 형 집행을 정지하고 B죄에 대한 징역 6월의 형 집행을 요구할 수 있다고 봄이 상당하다. 그리하여 6월의 3분이 1인 2월이 집행되면 수형자는 가석방 심사 신청을 할 수 있다고 보아야 한다. 대상사안은, 유기자유형이 수개 선고되어 확정판결을 받은 신청인(수형자)이 가석방 대상자가 되기 위하여 1개 형의 3분의 1이 집행된 이후 그 형의 집행을 정지하고 다른 형을 집행하여 줄 것을 검사에게 신청하였으나 검사는 그 신청을 기각한 사안이다. 대상사안에서 담당 재판부는 위에서 살펴본 논리에 따라, 수형자의 형 집행 순서 변경 신청을 기각한 검사의 처분을 취소하였다. 가석방 대상자가 된다고 하여 가석방이 반드시 이루어지는 것은 아니지만, 가석방 대상자가 될 수 있다는 것은 수형자로 하여금 모범적인 수형생활을 하게 할 것이다.

If a defendant indicted by 2 counts of crimes is sentenced to 2 imprisonments(with/without labor) and one of the 2 imprisonments is sentenced according to the latter part of the article 37(concurrent crimes) of Criminal Law by the pre-existing finalized judgement and the other is sentenced irrelvant of the latter part of the article 37 because the other was committed after the pre-existing finalized judgement, as a general rule, the order of the execution is determined by the term of imprisonments, that means, the longer imprisonment will be executed first. However, what if the count of the pre-existing finalized judgement is the concurrent crime with the count of another pre-existing finalized judgement(which means another pre-existing judgement was finalized before the pre-existing finalized judgement) according to the latter part of the article 37? Supreme court(2011do2531) held that even if the crime of the pre-existing finalized judgement is concurrent with the crime of another pre-existing finalized judgement, the latter part of the article 37 shall be applied to the pre-existing finalized judgement and 2 counts shall be sentenced to 2 imprisonments separately. That means if the time line of the crimes(A, B, C, D are the counts of the crimes) is C, D, A, B and the time line of the crimes and finalized judgements is C, D, finalized C, A, finalized D, B and then A, B are indicted, A and B shall be sentenced to 2 imprisonments. But the sentence of A and B shall not be separated by finalized D. The latter part of the article 37 deals with the crimes, not judgements. If finalized D is concurrent with C, finalized D cannot be concurrent with A or B(finalized D has no preclusive effect in aspect of the concurrent crimes). A and B are concurrent crimes so they shall be sentenced into 1 imprisonment(so 2011do2531 cannot be agreed). So even if the sentence of A and B is separated to 2 imprisonments, the execution of 2 imprisonments shall be dealt with as one sentence so that there be no disadvantage to the defendant(prisoner). In particular, because a parole can be permitted to the prisoner when one third of the sentence is executed(article 72 section 1), when 1 year is sentenced about A and half a year is sentenced about B, the parole shall be determined based on the term 1 and a half year(execution of more than one third of the sentence is the minimum condition of the parole). So if one third of 1 year(4 months about A) is executed, the prisoner can ask the change of the order of the execution so one third of 6 months(2 months) shall be executed. In the relevant case where multiple imprisonments were sentenced to the defendant and the sentence was finalized, the petitioner(the prisoner-turned defendant) asked the change of the order of the execution but the prosecutor denied the petition. However the court decided that the petitioner can ask the change of the order according to the above rationale and revoked the prosecutor’s disposition. Eligibility of the parole does not mean the parole but can make the prisoner behave more exemplary.