정부조달계약의 부당한 특약에 관한 고찰

A Study on Unfair Special Provisions in Government Procurement Contracts

정부조달계약에도 신의성실의 원칙이 적용된다. 그러나 정부조달계약에서 정부는 정부조달에 관한 정보와 권한에 있어서 계약상대자보다 우월한 지위에 있고, 또 정부는사인과 달리 자신의 이익만을 추구하는 존재가 아니라 계약상대자를 포함한 국민 전체의 이익을 위하여 봉사해야 할 책임이 있다. 따라서 정부는 계약상대자에 대하여 자신의 우월적 지위를 이용하여 권한을 남용해서는 안 되며, 계약상대자의 이익을 아주 공정하고 합리적으로 배려할 의무가 있다. 그리하여 정부는 사인인 당사자보다 더 엄격한 신의성실의무를 부담한다. 정부조달계약의 근거 법령인 ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣과 ｢지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣에서는 정부조달계약에도 신의성실의 원칙이적용됨을 선언하면서, 그 구체적인 내용으로 정부가 법령에 따른 계약상대자의 계약상이익을 부당하게 제한하는 특약을 금지하고 그러한 부당한 특약의 효력을 무효라고 명시하고 있다. 부당한 특약에 해당하려면 계약체결 당시 법령이나 각종 계약조건 등에규정된 합리적으로 예상할 수 있는 계약상대자의 이익을 제한하는 특약이어야 하고, 그러한 제한이 부당한 것이어야 한다. 부당하게 제한하는 것인지는 그 특약으로 인하여 정부가 얻는 이익과 계약상대자가 입는 불이익 간의 비교형량을 통하여 판단하여야할 것이다. 특약으로 인하여 정부가 얻는 이익과 계약상대자가 입는 불이익 간에 현저한 불균형이 없다면 부당한 것으로 볼 수 없다. 원칙적으로 계약의 내용을 어떻게 정할지는 계약담당공무원의 재량에 속하는 것으로 당사자의 의사에 맡겨져 있는 것이므로 당사자 상호 간에 형평성을 침해할 정도로 현저한 불균형이 없다면 재량권의 일탈· 남용을 인정할 수 없고, 이 경우 당사자의 의사를 존중하여 계약의 효력을 인정함이타당하다. 정부와 계약상대자 사이의 특약이 부당한 특약에 해당하여 무효가 되는 경우 정부조달계약 전부가 무효가 되는 것은 아니며 부당한 특약만 무효가 된다. 부당한 특약을무효로 규정한 국가계약법 제5조 제4항 등의 입법 취지는 거래상 약자의 지위에 있는계약상대자를 보호하고 공익의 실현이라는 정부조달계약의 목적을 원활히 달성하도록하는 것인데, 부당한 특약이 무효라고 정부조달계약 전부를 무효로 하게 되면 오히려계약상대자에게 가혹하고 공익의 실현이라는 정부조달계약의 목적 달성을 어렵게 하는것이 되기 때문이다.

The principle of good faith is also applied to government procurement contracts. However in government procurement contracts the government is in a superior position than the contracting party in terms of information and authority regarding government procurement, and unlike private parties the government is not an entity that pursues only its own interests but has a responsibility to serve the interests of the entire nation, including the contracting party. Therefore the government must not abuse its authority by taking advantage of its superior position against the contracting party and has a duty to treat and consider the contracting party fairly and equally. The “Act on Contracts to Which the State is a Party” which are the laws that govern government procurement contracts, declare that the principle of good faith applies to government procurement contracts, and they prohibit special provisions that unfairly restrict the contracting party’s interests under the law and specify that such unfair special provisions are null and void. In order to be considered an unfair special provision, it must be a special provision that restricts the interests of the contracting party that could reasonably be expected as stipulated in the law or various contract terms at the time of entering into the contract, and such restrictions must be unfair. Whether it is unfair or not should be judged by comparing the interests of the contracting party that are restricted and the interests the government gains from it. If there is no significant imbalance between the interests of the contracting party that are restricted and the interests of the government that are gained from it, it cannot be considered unfair.