슈미트와 켈젠의 ‘헌법의 수호자 논쟁’ 및 그 전개 과정에 대한 탐구 - 법적 판단의 성격에 대한 법이론적 논의에 초점을 맞추어

An Examination of the ‘Guardian of the Constitution’ Debate between Schmitt and Kelsen and its Development : Focusing on the Legal-Theoretical Discussion on the Nature of Judicial Decision

헌법의 수호자 논쟁은 헌법에 위배되는 국가권력작용이 있을 때 그에 대한 통제 권한을 누가 가져야 할지, 어떤 제도적 구성이 최선인지를 둘러싸고 슈미트와 켈젠이 벌인 논쟁이다. 켈젠을 비롯해서 적지 않은 법률가들은 위헌심사를 담당할 기관으로 사법기관이나 헌법재판소 제도를 염두에 두고 있었지만, 또 다른 법률가들은 그러한 제도 구성에 대해 회의적인 입장을 취하고 있었다. 슈미트는 그 중 대표적 일인이었다. 물론 20세기의 헌정사를 돌아보면 위헌적 국가권력작용에 대한 통제를 헌법재판소나 법원이 수행하는 방식이 많이 받아들여졌다. 이미 오스트리아에는 20세기 초반에 켈젠의 주도로 헌법재판소 제도가 만들어져 있었고 전후의 독일, 그리고 우리나라도 현재 그러한 방식을 채택하고 있다. 하지만 사법기관에게 위헌법률 심사권을 인정하고 있지 않은 나라들도 적지 않다. 다양한 제도적 가능성을 생각한다면, 어떤 나라가 특정 시점에 헌법재판소를 두고 있는지 여부와 별개로, 헌법 정책적 관점에서 누가 헌법 수호 기관이 되어야 할지의 문제는 여전히 현재적 문제일 수밖에 없다. 슈미트-켈젠 논쟁이 관심을 끄는 또 다른 이유는 이들의 논쟁이 표면적으로는 누가 헌법수호기관이 되어야 할 것인가를 둘러싼 헌법정책적인 논쟁의 형식을 취하고 있지만, 그 실질을 들여다보면 사법이 무엇이고 헌법재판의 성격이 무엇인지에 둘러싼 법이론적 대립을 담고 있기 때문이다. 슈미트와 켈젠의 헌법 수호 기관에 대한 상이한 시각이 근거하고 있는 핵심논거가 바로 사법과 헌법재판의 성격에 대한 부분이기 때문에 설령 사법기관의 위헌심사제도가 이미 채택되어 있는 나라라도 이들의 핵심 논거는 여전히 현재적 의미를 가질 수 있다. 사법과 헌법재판의 성격에 대한 입장은 바로 이들의 권한 행사가 어떻게, 어느 정도로 이루어져야 합당한지에 대한 시각에 영향을 주게 되기 때문이다. 그리고 현재 적지 않은 국가에서 ‘사법국가화 현상’이 대두되고 터라 이 문제는 점점 더 논란의 대상이 되고 있다. 더욱이 사회적 이슈가 되는 헌법재판소 결정이나 대법원의 결정이 있을 때마다 그 정치적 성격을 둘러싸고 격렬한 논쟁이 벌어지곤 하는 우리나라의 최근 상황은 바로 이 문제에 대한 근본적 성찰을 요구하고 있기도 하다. 바로 이러한 문제의식 하에 본고는 슈미트와 켈젠의 헌법의 수호자 논쟁을 사법과 헌법재판의 성격에 대한 이들의 법이론적 논의에 초점을 두어 들여다 보고 그 함의를 추출해 보고자 한다. 이를 위해 우선 헌법의 수호자 논쟁의 핵심 텍스트라고 할 슈미트의 ‘헌법의 수호자’와 켈젠의 ‘헌법의 수호자는 누가 되어야 하는가’를 집중적으로 비교 분석해 볼 것이다. 아울러 이 논쟁에서 드러난 슈미트와 켈젠의 입장이 자신들의 법사상에서 일관된 것이었는지 살펴보기 위해 논쟁 이전 이들의 핵심 저술에서 이들의 입장을 짚어 보고자 하며, 또한 위 논쟁 이후에 이들의 입장이 어떻게 전개되는지 역시 짚어 볼 것이다. 이러한 검토에는 당대의 급격한 정치적 변동이나 헌법재판소 설치와 같은 제도사적 변화가 이들의 이론 구성에 영향을 준 측면은 없는지에 대한 분석 역시 포함되어야 한다. 이들 입장의 시대적 전개와 관련해서는 아울러 슈미트나 켈젠의 제자그룹의 저술들 역시 아울러 살펴볼 필요가 있을 것이다. 전후 독일 헌법이 헌법재판소 제도를 두게 됨으로써 법학계의 논의 양상은 헌법재판소의 위헌심사가 어떻게, 어떤 정도로 이루어져야 하는지, 그에 대한 통제가 어떻게 이루어져야 하는지에 대한 논의에로 급격히 전환되는 모습을 보이는데 이 부분을 들여다 봄에 있어서는 슈미트나 켈젠 학파 내부의 논의에 멈추지 않고 관련된 논의가 이들 학파 외부에서 어떻게 전개되는지의 부분 역시 아울러 짚어 볼 필요가 있다. 이러한 전반적 검토에 기반하여 위 논쟁의 현재적 함의를 끌어내 보면서 글을 마무리 짓게 될 것이다.

The debate on the “Guardian of the Constitution” (Hüter der Verfassung) is the famous controversy between Carl Schmitt and Hans Kelsen over who should possess the authority to control unconstitutional acts of state power and what institutional design would best serve this purpose. Kelsen and many other jurists envisioned the judiciary or a constitutional court as the appropriate institution for such control, whereas others took a skeptical stance toward this arrangement. Schmitt was the most representative among the skeptics. Looking back on the constitutional history of the twentieth century, the model of constitutional review by constitutional or judicial bodies has been widely adopted. Under Kelsen's initiative, Austria established a constitutional court as early as the beginning of the century, and postwar Germany as well as Korea have since adopted similar systems. Nevertheless, there are still many countries that do not recognize the power of constitutional review by judicial bodies. Thus, regardless of whether a particular country currently maintains a constitutional court, the question of who should serve as the guardian of the constitution remains a pressing constitutional-political issue, given the variety of possible institutional arrangements. Another reason this debate continues to attract attention lies in the fact that, although it takes the form of a constitutional policy debate on institutional design, it in fact embodies a fundamental theoretical conflict concerning the nature of judicature and constitutional adjudication. The core arguments underlying Schmitt's and Kelsen's differing perspectives on the institution of constitutional guardianship are rooted precisely in their respective conceptions of these two issues. Therefore, even in countries where judicial constitutional review has long been adopted, their arguments retain enduring theoretical significance. One's understanding of the nature of judicature and constitutional adjudication inevitably shapes one's view on how—and to what extent—such powers should be exercised. In the contemporary context, the increasing phenomenon of the “judicialization of the state” has made this question all the more controversial. Furthermore, in Korea, intense debates often erupt over the political nature of landmark decisions by the Constitutional Court or the Supreme Court—underscoring the need for a deeper reflection on the theoretical foundations of this issue. Against this background, this paper aims to examine the Schmitt-Kelsen debate on the guardian of the constitution with a focus on their jurisprudential conceptions of judicature and constitutional adjudication, and to draw out its implications. To this end, the paper first conducts a close comparative analysis of the two core texts of the debate—Schmitt's Der Hüter der Verfassung and Kelsen's Wer soll der Hüter der Verfassung sein? It then explores whether the positions revealed in this debate were consistent with each thinker's broader legal philosophy by examining their major works written before the debate, and further traces how their respective views evolved thereafter. This inquiry also considers whether the dramatic political changes of the time or institutional developments—such as the establishment of constitutional courts—affected the formation of their theories. In discussing the historical evolution of their ideas, it is also necessary to examine the writings of their students and followers. After World War II, the establishment of the Federal Constitutional Court in Germany shifted academic discussion toward questions about the extent and manner of constitutional adjudication and its possible constraints. In this regard, this paper will not limit itself to the debates within the Schmittian and Kelsenian schools but will also take into account relevant discussions outside these traditions.