광복 80주년 경찰법학 및 질서행정법학 - 한국 안전행정법학의 체계형성을 위한 역사적 접근을 중심으로

Polizei- und Ordnungsverwaltungsrechtswissenschaft im Lichte des 80. Jahrestages der Befreiung der Republik Korea : Mit Schwerpunkt auf einer historischen Annäherung zur Systembildung des koreanischen Sicherheitsverwaltungsrechts

우리나라 행정법학과 그리 다르지 않게 경찰법학 및 질서행정법학도 광복 후에도 일본의 영향에서 그렇게 자유롭지 못하였고 그 모습은 1953년 12월 14일 제정된 ｢경찰관 직무집행법｣에서 그대로 남아 있다. 그것은 일본의 1947년 일본의 ｢경찰관등 직무집행법｣을 거의 모방해서 만들어진 것이다. 법률이 그러했으니 그 해석론도 그다지 차이가 없는 상태가 지속되었다. 일본의 타나카 지로 행정법의 영향은 지대했으며 행정강제론 등에 관한 내용에서 그것을 확인할 수 있다. 하지만 대륙법계 법체계를 이미 수용한 이상 일본을 통한 독일법의 간접적 계수에서 벗어나, 우리 선배 법학자분들께서 1970년대 이후 직접 독일의 경찰법･질서행정법 법리를 연구하고 우리 법체제에 맞는 이론체계를 구성하고자 노력해왔음은 주지의 사실이다. 그 기반이 되는 헌법분야에서 안전론, 기본권 보호의무론 등이 발전되었고, 행정법분야에서는 경찰권 발동의 근거와 요건, 한계, 집행과 비용 및 보상이라는 체계에 맞춘 논의가 발전되어 왔다. 이하에서는 우리 이 학문의 토대가 된 독일 경찰법과 질서행정법학의 시대적 흐름과 발전을 각 시대정신을 담아 정리한 학자들의 체계논의 및 대표적 법리 내용을 살펴보면서, 그와 함께 우리나라 경찰법･질서행정법 체계 형성을 위해 노력해 오신 선배 학자분들의 성과를 정리하고자 한다. 이것은 20세기까지 형성된 독일과 한국의 경찰법･질서행정법 상 법리와 그에 기여한 서정범교수 등 선배, 동료학자들과 그들의 성과를 밝히려는 목적의식에 따른 것이다. 여기에 기본권적 보호의무론의 발전이 두드러지면서, 국가의 안전보장 과제의 현격한 변화를 가져왔으며, 특히 21세기로 들어오면서 리스크 제어론, 범죄예방을 위한 위험 전단계에서의 정보의 사전배려론 등이 등장하여 전통적 위험방지론으로서 경찰･질서행정법이 제도적 의미의 경찰법과 리스크 중심의 질서행정법으로 분리 발전되기 시작하였다. 이 두 가지의 행정법은 이제 독자적으로 발전할 것이며, 다만 위험방지론과 리스크 제어론의 상대적 관점의 차이가 있을 뿐 서로 공존하는 것이기 때문에 안전행정법이라는 큰 울타리 안에서 서로 영향을 주고 받으며 원칙론과 법적 근거론, 요건론, 한계론, 강제론, 사후 조정 및 구제론을 발전시켜야 할 것이다.

Die koreanische Polizei- und Ordnungsrechtswissenschaft war nach der Befreiung von der Kolonialherrschaft zunächst stark von japanischen Einflüssen geprägt, was sich exemplarisch im „Gesetz über die Ausübung der Dienstpflichten der Polizeibeamten“ von 1953 zeigt, das nahezu identisch dem japanischen Vorbild von 1947 folgte. Seit den 1970er Jahren jedoch bemühten sich koreanische Rechtswissenschaftler, insbesondere im Anschluss an das kontinentaleuropäische Rechtssystem, um eine unmittelbare Rezeption des deutschen Polizei- und Ordnungsrechts. Dabei entwickelten sich sowohl verfassungsrechtliche Ansätze (Sicherheitslehre, Schutzpflichtendoktrin der Grundrechte) als auch verwaltungsrechtliche Systematisierungen zu Rechtsgrundlagen, Voraussetzungen, Grenzen, Vollstreckung, Kosten und Entschädigung. Im 21. Jahrhundert treten neue Herausforderungen hinzu: die Risikosteuerungslehre, kriminalpräventive Vorsorge im Gefahrenvorfeld und informationsgestützte Verwaltungsformen. Dadurch differenziert sich das traditionelle Gefahrenabwehrrecht zunehmend in ein institutionell geprägtes Polizeiverwaltungsrecht und ein risikoorientiertes Ordnungsrecht. Beide entwickeln sich eigenständig, stehen jedoch in einem komplementären Verhältnis. Im Rahmen eines umfassenden Sicherheitsverwaltungsrechts gilt es daher, Prinzipien- und Dogmatiklehren zu Rechtsgrundlagen, Voraussetzungen, Grenzen, Zwangsbefugnissen sowie nachträglichen Ausgleichs- und Rechtsschutzmechanismen fortzuentwickeln.