공범의 죄수 - 대상판례 : 대법원 2010.11.25.선고 2010도1588 판결 -

The Number of offenses by an accomplice - Key Precedent: Supreme Court Decision 2010Do1588, November 25. 2010 -

대상판례에서 확인할 수 있듯이 판례는 공범(협의의 공범)에게 성립한 죄의 수(협의의 죄수)는 공범의 종속성에 따라 정범의 그것에 상응하여 결정하되, 만일 공범에게 수죄가 성립하는 경우, 그 경합(광의의 죄수)은 공범의 행위를 기준으로 판단한다(공범행위 표준설 또는 공범기준설). 대상판례가 공범행위를 기준으로 공범에 대한 광의의 죄수를 결정하는 이론적 근거를 명확히 언급하지 않았지만, 공범의 죄수결정 기준을 정범과 달리할 특별한 이유가 없고, 상상적 경합 또는 포괄일죄는 불법의 이중평가를 방지하고 의사결정이 일회성을 이유로 한 점에서 공범행위를 기준으로 성립한 수죄의 경합을 해결함이 타당하다고 생각된다. 반면 정범행위 표준설이 주된 근거로 삼는 공범의 종속성은 공범행위의 비정형성, 처벌의 확장사유로서 공범의 성립범위를 제한하기 위한 요건일 뿐, 공범의 죄수결정에 어떠한 기준도 제공하지 않으며, 공범의 처벌근거론 역시 동일한 점에서도 그러하다.다만, 공범행위 표준설은 공범에 대한 일죄로의 평가 범위를 넓혀 처단형의 불균형을 가져오고, 피고인에게 부당한 양형상 혜택을 부여하는 결과를 가져올 수 있고, 공범에게 일사부재리효 또는 기판력의 객관적 범위가 불합리하게 확장되거나 공소시효 기산점이 지나치게 지연되는 난점을 수반할 수 있다. 이에 대하여 공범의 행위를 소송법상 일죄가 아닌 수죄인 경합범으로 파악하는 실체법적 해결과 통상 형법상 죄수론에 따라 결정되는 공소사실의 동일성과 분리하여 일사부재리효의 객관적 범위를 수정함으로써 문제를 해결하려는 절차법적 해결을 대안으로 제시된다. 그러나 실체법적 해결은 지나치게 기교적일 뿐만 아니라 경합범으로 구성하는 과정에서 공범을 정범과 달리 취급하는 이유를 설명할 수 없는 한계를 갖는다. 사견으로는 상습범이나 포괄일죄 사안에서 확정된 사건의 죄명과 범죄사실에 기초하여 기판력의 범위가 결정된다는 기존 판례를 고려할 때, 일사부재리효의 객관적 범위를 수정하는 절차법적 해결이 현실적 대안이 될 수 있다고 생각한다.

대상판례에서 확인할 수 있듯이 판례는 공범(협의의 공범)에게 성립한 죄의 수(협의의 죄수)는 공범의 종속성에 따라 정범의 그것에 상응하여 결정하되, 만일 공범에게 수죄가 성립하는 경우, 그 경합(광의의 죄수)은 공범의 행위를 기준으로 판단한다(공범행위 표준설 또는 공범기준설). 대상판례가 공범행위를 기준으로 공범에 대한 광의의 죄수를 결정하는 이론적 근거를 명확히 언급하지 않았지만, 공범의 죄수결정 기준을 정범과 달리할 특별한 이유가 없고, 상상적 경합 또는 포괄일죄는 불법의 이중평가를 방지하고 의사결정이 일회성을 이유로 한 점에서 공범행위를 기준으로 성립한 수죄의 경합을 해결함이 타당하다고 생각된다. 반면 정범행위 표준설이 주된 근거로 삼는 공범의 종속성은 공범행위의 비정형성, 처벌의 확장사유로서 공범의 성립범위를 제한하기 위한 요건일 뿐, 공범의 죄수결정에 어떠한 기준도 제공하지 않으며, 공범의 처벌근거론 역시 동일한 점에서도 그러하다.다만, 공범행위 표준설은 공범에 대한 일죄로의 평가 범위를 넓혀 처단형의 불균형을 가져오고, 피고인에게 부당한 양형상 혜택을 부여하는 결과를 가져올 수 있고, 공범에게 일사부재리효 또는 기판력의 객관적 범위가 불합리하게 확장되거나 공소시효 기산점이 지나치게 지연되는 난점을 수반할 수 있다. 이에 대하여 공범의 행위를 소송법상 일죄가 아닌 수죄인 경합범으로 파악하는 실체법적 해결과 통상 형법상 죄수론에 따라 결정되는 공소사실의 동일성과 분리하여 일사부재리효의 객관적 범위를 수정함으로써 문제를 해결하려는 절차법적 해결을 대안으로 제시된다. 그러나 실체법적 해결은 지나치게 기교적일 뿐만 아니라 경합범으로 구성하는 과정에서 공범을 정범과 달리 취급하는 이유를 설명할 수 없는 한계를 갖는다. 사견으로는 상습범이나 포괄일죄 사안에서 확정된 사건의 죄명과 범죄사실에 기초하여 기판력의 범위가 결정된다는 기존 판례를 고려할 때, 일사부재리효의 객관적 범위를 수정하는 절차법적 해결이 현실적 대안이 될 수 있다고 생각한다.