공법관계소송에서 가집행선고에 관한 연구

A Study on the Declaration of Provisional Execution in Public Law Litigation

최근 헌법재판소는 국가를 상대로 하는 당사자소송에서 가집행선고를 할 수 없다고 하는 행정소송법 제43조에 대하여, 헌법 제11조 평등원칙 위반으로 단순 위헌 결정(헌법재판소 2022. 2. 24. .선고 2020헌가12 결정, 이하 ‘대상결정’이라 함)하였다. 이전 판결례의 동향을 볼 때 이는 예견된 미래였다. 국가가 사경제주체로서 민사소송의 당사자가 되는 경우 가집행선고를 하지 못하게 한 구 소송촉진등특례법 제6조 제1항이 위헌판단을 받아 폐지된 이래로, 소송에서 국가에 대한 특수 규정들은 위헌이란 지적을 피할 수 없었다. 그러한 논지는 대상결정까지 이르게 된 것으로 보인다. 다만 인지첩부법상 별도 규정들은 일부 실효성을 인정받아 현재에도 유지되고 있지만 국가가 참가인이 되는 경우에는 적용되지 않는 등 엄격한 적용을 받고 있어 이 역시 폐지가 예견된다. 본고는 국가에 대한 특수규정들을 판단한 헌법재판소와 대법원의 판결례들을 통시적으로 살피고, 결론과 근거의 타당성을 돌아보되 주로 가집행선고제도의 운영과 소송실무의 관점에서 논한다. 또한 결정례가 현행법률과 상치되고 이에 대한 불복제도가 모호한 점이 있어 검토한다. 한편 대상결정은 헌법상 평등의 원칙위반여부를 위헌의 근거로 들고 있다. 헌법 제11조 제1항에서 말하는 평등의 원칙은 “본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하지 말라”는 것으로 정리된다. 대상결정은 자의금지심사원칙을 채택하여 비교집단과의 본질적 동일여부, 비합리적 차별 여부에 관하여 검토하는 방식으로 논의를 전개한다. 이에 헌법상 평등원칙의 의의와 심사구조 즉, 평등원칙은 국가와 국민 사이에 지켜져야 할 원칙일 뿐만 아니라, 국가의 권한과 기능을 분배받은 기관이 준수해야할 규칙인 점, 사법심사가 삼권 중 다른 권한을 침해할 우려가 있는 경우, 본질적으로 동일한 것에 대한 차별취급이 명백하게 비합리적이어야 위헌이라 할 수 있다는 기준을 제시한다는 점을 환기한다. 이러한 법리에 비추어, 대상결정이 비교 집단간의 동일성에 대한 논거가 민사법적 관점에서의 형식논리에 치우쳐져 있음을 살핀다. 단순히 공법상 권력관계에서 벌어진 일이 아니라고 하여 국가와 일반 사경제주체와 동치시키는 것이 근본적으로 바람직한 것인지 문제가 제기되는 것이다. 자유를 기반으로 사익달성을 추구하는 사적 경제주체와, 법률에 근거하여 공익을 달성하는 국가(조직)는 같은 잣대로 판단하기 어렵다. 경제적 규모나 실력(實力) 행사의 가능성 면에서 국가가 압도적인 크기를 가지고 있는 점도 비판의 근거이다. 한편 대상결정은 입법자가 국가에 대하여 소송에 대한 특수규정을 두고 있는 것이 명백히 비합리적이라는 논거를 거시하지 않고 위헌 결론에 이른 점도 발견된다. 이는 자의금지원칙에 따른 심사가 충실히 이루어졌다고 볼 수 없도록 한다. 특히 사법부가 입법권을 제한하는 경우 권력분립원칙에 저촉될 우려도 있으므로, 그러한 위험성에 비례하여 사법부의 설명책임 즉, 논증의 정도는 더욱 정치하여야 함이 마땅하다. 그러나 대상결정은 기존 결정례를 기초로 이를 답습하는 논의에 머물러 있는바 이는 자의금지원칙을 자의적으로 활용하고 있다는 비판의 소재가 된다. 또한 국가배상소송의 관할을 민사법원에 두어 국고의 손실을 엄중히 단속하겠다는 기존 사법부의 태도와도 상충한다. 요컨대 국가에 대한 특수규정의 존폐를 사법부의 판단에 의존시킬 것이 아니라 입법부의 구체적이고 명확한 재규율이 필요하다. 또한 사법부는 입법부에 대한 사법심사시 구체적이고 명확한 논증책임을 이행해야 한다는 점을 주지하여야 하고, 국가에 대한 특수규정을 법논리만을 근거로 부당한 특혜라고 단정해서는 안 된다.

Recently, the Constitutional Court of Korea ruled that Article 43 of the Administrative Litigation Act—which prohibits the declaration of provisional execution in administrative party litigation against the State—is unconstitutional, as it violates the principle of equality under Article 11 of the Constitution (Constitutional Court Decision 2020Hun-Ga12, Feb. 24, 2022; hereinafter referred to as the “Target Decision”). Given previous judicial trends, this outcome was largely foreseeable. Since the abolition of Article 6(1) of the former Special Act on Promotion of Litigation, special provisions favoring the State have consistently faced constitutional challenges. While certain exemptions under the Special Act on the Payment of Costs, etc. in Civil Litigation remain, their application has become increasingly restrictive, suggesting their eventual repeal. This paper chronologically examines the precedents of the Constitutional Court and the Supreme Court regarding special provisions for the State. It evaluates the validity of their conclusions and reasoning, primarily from the perspective of the provisional execution system and litigation practice. It also addresses the conflicts between these judicial decisions and existing statutes, as well as the resulting ambiguity in the appeal system. The Target Decision invokes the principle of equality as the basis for unconstitutionality. This principle, enshrined in Article 11(1) of the Constitution, dictates that “essentially equal cases must be treated equally, and unequal cases differently”. The Court applied the principle of prohibition of arbitrariness to examine the essential identity of the comparative groups and the reasonableness of the discrimination. This study emphasizes that the equality principle is not only a rule governing the relationship between the State and its citizens but also a mandate for constitutional institutions. Furthermore, judicial review that risks encroaching upon the legislative branch must meet a higher standard of justification; discrimination should only be deemed unconstitutional if it is manifestly unreasonable. From this legal perspective, this paper argues that the Target Decision relies too heavily on the formal logic of civil law regarding the identity of comparative groups. Equating the State with private economic entities solely because a case does not involve a direct exercise of public power is fundamentally questionable. A private entity pursuing private interests based on freedom cannot be judged by the same standard as the State, which is legally mandated to achieve the public interest. The State’s overwhelming economic scale and its capacity to exercise de facto power further support this criticism. Moreover, the Target Decision reached its conclusion without demonstrating that the legislature’s special provisions were manifestly unreasonable, failing to fulfill the rigorous requirements of the arbitrariness review. When the judiciary restricts legislative power, the principle of separation of powers is at stake; thus, the degree of judicial argumentation must be highly sophisticated. By merely following existing precedents, the Court has invited criticism for arbitrarily applying the principle of prohibition of arbitrariness. This also contradicts the judiciary's established stance of strictly protecting the national treasury by placing state compensation litigation under the jurisdiction of civil courts. In conclusion, the existence of special regulations for the State should not depend solely on judicial discretion; rather, it requires clear and specific re-regulation by the legislature. The judiciary must fulfill its burden of clear and specific argumentation when reviewing legislative acts and refrain from dismissing special state regulations as unfair preferential treatment based solely on formal legal logic.