민간투자사업 실시협약의 미이행 쌍무계약 해당 여부에 관한 대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 판결의 쟁점과 함의

Issues and Implications of the Supreme Court’s Decision on May 6, 2021, 2017Da273441 on Whether the Private Financing Investment Project’s Concession Agreement Can be Viewed as “Unfulfilled Bilateral Contract”

최근 대법원은 대전시 주차장 민간투자사업과 관련하여 의미있는 판결(대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결, 이하 ‘대상판결’이라 한다)을 선고하였다. 대상판결의 요지는 이 사건 실시협약이 채무자회생 및 파산에 관한 법률이 규정한 해지권의 대상인 “쌍방 미이행 쌍무계약”에 해당하지 않아 사업시행자의 파산관재인이 실시협약의 상대방인 주무관청을 상대로 해지권을 행사할 수 없다는 것이다. 대상판결의 첫 번째 쟁점은 실시협약에 대한 이 사건 해지조항의 (유추)적용이 가능한지인 데 다수의견은 이를 긍정하였다. 이는 실시협약의 성격과 관련이 있다. 민간투자법 제13조 제3항은 사업의 주요 조건을 담은 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정한다고 규정하고 있는 데 사업시행자가 수행할 사업의 구체적인 세부조건인 사용료, 수익률, 사용기간 등을 담은 것이 실시협약이므로, 실시협약은 사업시행자 지정이라는 행정처분의 세부적인 내용과 조건을 상세하게 담음으로써 그 본체와 일체를 이루는 부관(附款)의 성격을 갖는다고 볼 수 있다. 이와 같이 실시협약을 사업자 지정이라는 행정처분과 일체를 이룬다고 본다면, 파산관재인이 실시협약을 해지하는 것은 사업자 지정 취소(철회)를 결정하는 실질이 있으므로 행정청의 권한을 대신 행사하는 의미가 있어 헌법상 삼권분립에 기초한 행정행위의 구성요건적 효력 내지 공정력과 충돌할 소지가 있다. 이 사건 해지조항의 적용가능성과 관련하여 본 판결이 이 점을 분명한 형태로 논의하지 아니한 부분은 아쉬운 점이다. 두 번째 쟁점은 민자사업 실시협약이 쌍방 미이행 쌍무계약인지 여부인 데 다수의견은 이를 부정하였다. 물권인 관리운영권을 ‘설정’해 준 주무관청의 입장에서는 ‘쌍무적인 대가관계에 있는 무언가를 추가로 더해 주어야 한다.’는 ‘미이행 잔존채무’의 개념을 상정하기 어렵다. 그 점에서 사업시행자의 관리운영권 행사 과정에서 주무관청이 해야 할 의무는 법으로부터 부여받은 의무이거나 부수적인 의무라고 본 다수의견의 결론은 타당하다. 세 번째 쟁점은 이 사건 해지를 인정하는 것이 주무관청의 해지권과 충돌 및 도덕적 해이를 초래하는지인 데, 다수의견은 이를 긍정하였다. 타당한 결론이라고 보며 그 이유는 다음과 같다: (1) 해지가 인정되지 않는다면 공개매각 등 파산절차상의 구체적·현실적인 환가절차를 거쳐야 할 것이고 그 과정에서의 리스크를 사업시행자 측이 부담하는 반면, 해지가 인정되면 주무관청이 해지시지급금 지급을 위해 자금을 선출연한 뒤, 돌아서서 이를 회수(또는 대체사업자 물색)해야 하는 리스크를 안게 된다. (2) 실시협약 구조는 일방의 귀책사유가 발생하면 상대방이 해지권을 취득하는 데 이 권리는 해지 여부를 선택할 수 있는 선택권, 즉 옵션(option)이다. 그런데 이 사건 해지조항에 의한 해지는, 실시협약상 옵션 행사 사유가 아니므로 파산관재인에 의한 해지를 인정하는 것은 실시협약에 의한 옵션 구조를 파괴하는 면이 있다. (3) 민자사업의 경우 담보권자인 대주단은 실시협약상 파산으로 인한 해지권이 주무관청에만 귀속됨을 알고 대출을 실행하는 것이 보통임에도 협약 외의 수단인 파산법상의 해지 제도를 이용하여 해지권을 행사할 수 있도록 허용하는 것은 파산제도의 남용 우려가 있고, 주무관청의 해지권을 사실상 대신 행사하는 결...

Recently, the Korean Supreme Court has issued a meaningful judgment in relation to the Daejeon parking lot private investment project (Supreme Court Decision 2017Da273441, May 5, 2021) (hereinafter referred to as “subject judgment”). The gist of the ruling is that the concession agreement between the public and private entities in the instant case does not constitute an “unfulfilled bilateral contract,” which may be subject to the exercise of the right of termination pursuant to the termination clause under the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act (hereinafter “the DRBA”), thus enjoining the trustee in bankruptcy from exercising the right of termination against the competent governmental authority that is the counter party to the concession agreement. This paper introduces the contents of the subject judgment and analyzes its implications for an agreement between the public and private parties (hereinafter “PPP”) and its practice. The first issue of the subject judgment was whether the analogical application of the termination clause under the DRBA to the concession agreement is possible, which the court affirmed. The second issue was whether a concession agreement in PPP projects may be considered an unfulfilled bilateral contract, which the court denied. The third issue was whether acknowledging the termination of the contract in the instant case would cause a conflict with the competent authority’s right of termination and moral hazard of project operators, which the court affirmed. The subject judgment is significant in several respects in that it precluded the trustee in bankruptcy from exercising the right of termination under Article 335(1) of the DRBA, which is a termination method not specified in the concession agreement and demonstrated in detail the specificity of the public features of the concession agreement and how it is differentiated from general civil contracts. The subject judgment also stated reasons for termination attributable to a project operator and the need to revise the prescribed amount of payment upon termination of the concession agreement. Furthermore, the subject judgment expounds that if the project operator goes into bankruptcy, there is no need for the counter party, a governmental authority, to make the payment upon termination in full, and that the recoverable value by selling the project in the market is the amount that the project operator can actually receive. This is expected to have a significant impact on the restructuring of the ongoing PPP projects.