은행의 신탁업 및 집합투자업 영위에 대한 자본시장법 적용의 법적 문제

자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자통법’이라 한다)은 금융업의 제도적 틀 을 금융기관 중심에서 금융기능 중심으로 재편하고 있다. 즉, 증권거래법, 선물거래 법, 간접투자자산운용업법(이하 ‘간투법’이라 한다), 신탁업법 등 자본시장 관련 법률 에서 규정하고 있는 금융업을 기능별로 재분류하여 금융투자업을 4개의 인가업무(투자매매업ㆍ투자중개업ㆍ집합투자업ㆍ신탁업)와 2개의 등록업무(투자일임업ㆍ투자자문 업)로 나누어 총 6개의 금융투자업으로 구분하는 한편, 동일한 성질의 금융기능에 대하여는 동일한 규제를 적용받도록 하고,1) 그 규제는 모든 금융투자업에 공통으로 적용되는 규제와 6개 금융투자업의 업종별 특성에 따른 규제로 나누어 규정하고 있다. 자통법상 집합투자란 “2인 이상에게 투자권유를 하여 모은 금전 등 또는 ｢국가재 정법｣ 제81조에 따른 여유자금을 투자자 또는 각 기금관리주체로부터 일상적인 운 용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득⋅처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자 또는 각 기금관리주체에게 배분하여 귀속시키 는 것”을 말한다(자통법 제6조제5항). 자통법은 집합투자재산을 운용하는 법적 기구 (집합투자기구)를 다양화하고 있다(동법 제181조 내지 제282조). 즉, 집합투자업자가 투자자로부터 모은 집합투자재산을 종전의 투자신탁 및 투자회사 외에 투자유한회 사(상법상 유한회사)ㆍ투자합자회사(상법상 합자회사)ㆍ투자익명조합(상법상 익명조합) 및 투자조합(민법상 조합) 방식으로 운용할 수 있도록 허용하고, 그에 따른 설정ㆍ설 립 및 해지ㆍ해산 절차, 집합투자자 총회, 집합투자증권의 환매, 집합투자재산의 보 관 등에 관한 사항을 규정하고 있다. 한편 신탁이란 “신탁설정자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(수탁자)와 특별한 신임 관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하 고 수탁자로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계”를(신탁법 제1조 제2항) 말하고, 이것을 영업으로 하는 것을 신탁업이 라 한다(동법 제6조제8항). 우리나라 신탁업은 은행의 금전신탁을 중심으로 운영되어 왔고, 금전신탁은 증권에 자산을 운용하는 것이 가능하였으므로, 1969년 “증권투자 신탁업