은행 거래에 있어서 근저당권 설정 비용 부담 주체에 관한 논의의 검토

최근 소비자 단체 등이 은행을 상대로 은행 고객이 부담하였던 근저당권 설정 비용 등 대출 관련 부대 비용을 부당 이득으로 반환하라는 소송이 제기되고 있다. 이와 같은 소송은 최근에 선 고된 대법원 판결(2010. 10. 14. 선고 2008두23184)과 이에 의거한 서울고등법원 판결(2011. 4. 6. 선고 2010누35571)을 근거로 하고 있다. 즉, 위 판결들은 은행들이 2011. 7. 이전에 사용한 약 관에 해당하는 구 ‘근저당권설정계약서’의 해당 조항이 은행이 부담해야 할 근저당권 설정 비용 등 대출 관련 부대 비용을 고객인 차입자에게 사실상 부담하게 함으로써 고객에게 부당하게 불리 한 불공정 약관 조항이라고 판시하였기 때문이다. 이러한 법원의 판결에 대해서는 약관규제법상의 쟁점도 있지만, 이 글은 근저당권 설정 비용을 차입자나 대출자 중 누가 부담하는 것이 타당한지를 금융법적인 측면에서 검토해보았다. 이를 위해서 이 글은 우선 이에 관한 기존의 판례와 학설을 검토해보았다. 학설은 채무자(즉, 차입자) 부담설이 다수설이고, 판례는 저당권 설정 등기 비용은 당사자간에 특별한 약정이 없는 한 채무자가 부담함이 거래상 원칙이라고 판시한 것과 양도담보와 관련된 사안에서 담보권자가 담보권을 확보하기 위하여 지출한 비용은 특약이 없는 한 담보권자가 부담하여야 한다고 판시한 것이 있다. 한편, 미국, 영국, 독일, 프랑스 및 일본 등의 외국 사례와 국제금융거래의 실무 사례를 검토해 본 결과, 차입자가 저당권 설정 비용을 부담하는 것이 금융 거래 관행임을 알 수 있다. 특히 이 글은 은행의 대출 금리 결정 방식의 분석으로부터 궁극적으로 차입자가 근저당권 설정 등의 담보 대출 거래에서 수익자임을 밝혀냄으로써 수익자인 차입자가 근저당권 설정 비용을 부담하는 것이 타당하는 점을 주장하고 있다. 즉, 은행이 대출 금리를 결정 할 때는 대출에 소요되는 은행의 각종 비용에 이윤 내지 순수익을 가산하는 방식으로 하는데, 이러 한 대출 비용에는 조달 금리뿐만 아니라 차입자의 채무불이행 시 원리금을 변제받지 못하게 됨으 로 인하여 발생하는 비용, 즉 신용 위험 비용이 포함되게 되고, 따라서 은행이 차입자로부터 담보 를 확보하게 되면, 이러한 신용 위험 비용이 줄어들게 되어, 신용 대출에 비하여 그만큼 대출 금리 도 낮아지게 되므로 궁극적으로는 차입자에게 유리하게 되어 차입자