의사표시에서 ‘선의의 제3자보호규정’의 비교법적 연원

Comparative origin of ‘Third-Party Protection Regulations’ in declaration of intention: Through the analysis of the legislative history of the Japanese and the Manchurian Civil Code

본고는 비정상적 의사표시에서 선의의 제3자보호규정이 비교법적으로 어느 나라 입법에 유래하는 것일까라는 의문에서 시작한다. 우리나라 민법은 비교법적으로 독일민법과 일본민법의 강한 영향을 받아 입법된 것으로 평가되고 있음에도 불구하고, 위 선의의 제3자보호규정은 독일민법이나 일본민법을 그대로 계수한 것은 아니었기 때문이다. 이와 같은 의문에 단서를 제공해주는 것이 만주국민법이다. 실제로 만주국민법의 의사표시에 관한 조문은 우리 민법의 그것과 거의 같고 비정상적 의사표시에 관한 4개 조문 모두에서 선의의 제3자보호규정을 두고 있기 때문이다. 그렇다면 만주국민법의 해당규정은 비교법적으로 어디에서 유래한 것일까? 그러나 만주국은 이미 역사속으로 사라진 국가이고 만주국민법의 개별조문에 대한 입법이유서도 발견되지 않는다. 만주국민법은 실질적으로는 일본인 실무가와 민법학자에 의해 기초되었다. 그렇다면 해당 조문이 입법된 당시의 일본민법학의 해석론과 만주국민법에 대한 해석론(평가)을 탐구하여 일본민법의 의사표시에 관한 조문과는 상당 부분 다른 내용으로 조문화된 만주국민법의 입법이유를 유추해낼 수밖에 없다. 이를 위하여는 일본민법의 입법이유를 명확히 하는 작업이 선행되어야 한다. 그래야 일본민법과 다른 내용의 해석론(입법론)이 전개되어 만주국민법으로 연결된 연혁적 이유의 고리를 밝힐 수 있을 것이기 때문이다. 이를 전제로 우리 민법의 제정과정에서는 비교법적으로 어떠한 민법이 참조되었는지 또한 만주국민법의 내용을 거의 그대로 조문화하는데 대하여 특별한 논의는 없었는지 등을 검토해볼 필요가 있다. 본고는 이와 같은 점을 문제의식으로 하여 비정상적 의사표시에서 선의의 제3자보호규정의 비교법적 연원(淵源)을 밝히고자 하였다. 검토의 결과는 다음과 같다. 첫째, 한국민법상 비정상적 의사표시에서 선의의 제3자보호에 관한 규정은 만주국민법에 유래하는 것이고, 만주국민법은 일본민법(메이지민법)의 당시 통설을 받아들여 제정된 것으로 메이지민법보다 거래안전을 더욱 중시한 입법이다. 둘째, 만주국민법은 심리유보에 관하여는 94조2항(허위표시에서 선의의 제3자보호규정)을 유추적용하고, 착오에 관하여는 96조3항(사기에서 선의의 제3자보호규정)을 유추적용하는 메이지민법의 해석론을 참고하여 또는 거래안전을 위해, 각각의 경우에 선의의 제3자보호규정을 입법하였고, 강박의 경우에도 사기와 균형을 맞추도록 선의의 제3자보호규정을 입법하였다. 셋째, 메이지민법은 비정상적 의사표시에 관하여 독일민법초안을 참조하여 법률행위에 관한 章의 의사표시에 관한 節에 집중적으로 배치하고 그 내용도 일본의 구민법에 비하여 간명하게 규정였으나, 선의의 제3자보호규정에 관하여는 구민법을 참조하여 허위표시와 사기에 관한 규정에서 이를 수정하여 존속시키는 선택을 하였다. 넷째, 일본 구민법상 허위표시에 관한 규정은 은닉행위의 유효가 “악의의 제3자에게 대항할 수 있다”는 취지를 조문화한 것인데, 메이지민법은 가장행위의 무효를 전면에 내세우도록 논리를 전환하였고 아울러 위 구민법을 반대해석하여 가장행위의 무효로써 “선의의 제3자에게 대항할 수 없다”는 취지를 조문화하였다. 다섯째, 또한 일본 구민법은 사기에 관하여 ‘보상명의에 의한 취소’가 허용되는 취지를 조문화하고 있었는데 이때의 취소는 원상회복적인 의미의 채권적인 효력만 갖는 것이었기 때문에 선의의 제3자에게는 당연히 대항할 수 없었다(채권적 구성). 메이지민법은 독일민법초안에 따라 사기에 의한 의사표시의 취소를 규정하면서(절대적 효력) 아울러 구민법상의 선의의 제3자보호규정은 존속시키는 선택을 하였다.

This paper begins with the question of which country s legislation is comparatively derived from the ‘third-party protection regulations’ in declaration of intention. Although Korean Civil Code is considered to have been legislated under the strong influence of the German and Japanese civil laws, the above third-party protection regulations did not inherit the German or Japanese civil laws. It is the Manchurian Civil Code that provides clues to such questions. In fact, the provisions on the declaration of intention of the Manchurian Civil Code are almost the same as those of Korean Civil Code, and all four provisions on the declaration of intention have third-party protection regulations. So, where did the applicable provisions of the Manchurian Civil Code come from comparatively? However, Manchuria has already disappeared into history, and there is no documents of legislative reasons of the Manchurian Civil Code. The Manchurian Civil Code was practically legislated by Japanese judges and civil law scholars. Then, by exploring the interpretation of Japanese Civil Code and the interpretation (evaluation) of the Manchurian Civil Code at the time the provisions were enacted, we have to infer the reason for the legislation of the Manchurian Civil Code, which is quite different from the provisions of the Japanese Civil Code. To this end, the work to clarify the reasons for legislation of the Japanese Civil Code should be preceded. This is because only then, it is possible to reveal that interpretation theory (legislation theory) different from Japanese civil law became the legislative reason of the Manchurian Civil Code. On the premise of this, it is necessary to examine what civil law was referred to in the enactment process of our Civil Code and whether there were any other special discussions. With these problems, this paper intended to reveal the comparative legal origin of the third-party protection regulations in declaration of intention. The results of the review are as follows: First, the third-party protection regulations in declaration of intention in the Korean Civil Code originated from the Manchurian Civil Code, and the Manchurian Civil Code which was enacted by accepting the universal theory of the Japanese Civil Code, emphasizes transaction safety more than the Japanese Civil Code. Second, the Manchurian Civil Code enacted the third-party protection regulations in the Declaration of Untrue Intention and the Mistake, referring to the interpretation of the Japanese Civil Code, and also enacted the third-party protection regulations in case of Duress in order to balance with Fraud. Third, regarding the declaration of intention the Japanese Civil Code was clearly stipulated in reference to the draft German Civil Code, but the third-party protection regulations were selected by modifying them in the regulations on Fictitious Declaration of Intention and Fraud under the Draft Japanese Civil Code. Fourth, while the regulations on Fictitious Declaration of Intention under the Draft Japanese Civil Code stipulated that the validity of ‘hidden act’ could be set up “against the third party who knows the situation”, the Japanese Civil Code stipulated that the invalidity of ‘masquerading act’ cannot be set up “against the third party who doesn’t know the situation”. Fifth, the Japanese Civil Code stipulated the cancellation of the declaration of intention made by fraud in accordance with the draft German Civil Code (the absolute effect) and chose to maintain the third-party protection regulations under the Draft Japanese Civil Code.