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KCI우수등재 학술저널

약관에 있어서 효력유지적 축소해석

독일법상의 논의를 중심으로

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약관은 그 본질을 약관작성자와 약관작성자의 상대방, 즉 고객 사이의 계약이라고 보고 있다. 약관의 본질이 약관작성자와 고객 사이의 계약이기 때문에 약관에 대해서도 계약과 관련된 민법의 일반원칙이 적용되어야 하지만, 약관은 그 성격에 있어 일반적인 계약과 구별되는 점들이 있고 이 때문에 계약에 대한 민법의 일반원칙이 그대로 적용되지 않는 경우가 존재한다. 특히 우리민법 제137조에서 규정하는 법률행위의 일부무효는 전부무효라는 원칙에 대한 예외로서 약관규제법 제16조에서는 일부무효는 잔부유효라는 원칙을 규정하고 있다. 우리 약관규제법 제16조는 법문상으로 그 적용대상을 약관의 전부 또는 일부의 “조항”이 계약에 편입되지 않거나 무효인 경우로 규정하고 있는데, 그렇다면 하나의 약관조항에서 그 내용의 범위가 약관규제법이 정해둔 한계를 넘는 경우는 어떻게 처리해야 하는가에 대하여 의문이 생긴다. 즉, 하나의 약관조항의 내용이 약관규제법이 허용하는 범위를 초과하여서 무효가 되는 경우 이를 약관규제법이 허용하는 범위 내로 축소하여서, 문제가 되는 약관조항이 축소 내지 조정된 내용으로서 효력이 계속 유지될 수 있도록 하여야 하는가의 문제가 이른바 약관에 있어서 효력유지적 축소해석의 논의라고 할 수 있다. 이와 관련해서는 독일법에서 오랜 시간의 논의와 학설의 대립이 있어 왔다. 독일의 경우 2002년 독일민법의 개정으로 기존의 독일 약관규제법은 그 내용상 큰 변화 없이 독일민법 제305조 이하에 흡수되었지만, 독일입법자들은 지금까지 학설과 판례로 다투어져 왔던 약관의 효력유지적 축소해석에 대해서 입법적 해결을 하지 않았기 때문에 이와 관련한 이론적 다툼은 지금까지 계속되고 있다. 효력유지적 축소해석에 대한 긍정설과 부정설의 대립에 있어서 효력유지적 축소해석을 부정하는 입장은 지금까지 독일법에서의 통설이라고 할 수 있다. 효력유지적 축소해석 부정설을 그 논거를 약관규제와 관련된 예방적 기능에서 찾는다. 효력유지적 축소해석 부정설에 따르면 효력유지적 축소해석의 내용은 약관규제법에 반하여서 무효인 약관조항의 내용을 법률이 허용하는 최대 한계범위까지 축소하는 것인데, 이러한 축소해석을 통하여서 약관규제의 예방적 목적에 대한 우려가 발생할 수 있다는 것이다. 이에 반하여서 효력유지적 축소해석 긍정설은 효력유지적 축소해석을 부정설과 달리 약관내용을 양 당사자에게 정당한 범위 내로 축소시키는 것을 의미한다고 이해한다. 즉, 이러한 관점에서는 약관의 내용통제를 통해 달성하려는 1차적인 목적은 예방적 목적에 있는 것이 아니라 양 당사자의 공정한 이익균형에 있다고 보는 것이다. 그러나 이러한 효력유지적 축소해석에 대한 긍정설과 부정설은 그 결론에 있어서는 서로 접근하고 있는데, 이는 약관의 분할가능성을 통하여서 문제가 되는 약관조항의 일부분을 제거하거나, 문제가 되는 약관조항 전부를 무효로 한다고 하더라도 그 계약상 공백을 보충적 해석을 통하여서 메우려 하고 있기 때문이다. 우리 약관규제법과 관련해서도 대법원은 판례를 통하여서 약관의 수정해석을 시도해 오고 있다. 이러한 약관의 수정해석을 통하여서 계속적으로 논의되어 왔던 약관의 효력유지적 축소해석과 유사한 결론을 도출하고 있다. 그러나 이에 대한 찬반의 학설상 논의에서 벗어나서 과연 이러한 수정해석은 약관의 해석 방법의 하나라고 볼 수 있는가, 이러한 수정해석의 권한을 법원에서 부여하는 수권적 규정이 약관규제법에서 존재하는가에 대한 의문 등은 쉽게 해결되지 않고 있다. 이와 관련하여서 이러한 종래의 판례에서 인정되고 있던 수정해석의 방법이 아니라 문제가 되는 약관조항이 분할 가능하고 이러한 약관조항의 분할이 임의적 분할로서 당사자의 사적자치에 반하는 것이 아니라면 약관조항의 분할을 통해서 일차적으로 이러한 문제를 해결해야 할 것으로 생각된다. 그러나 이를 통해서 해결이 어렵다면 수정해석이라는 이름의 효력유지적 축소해석으로 문제가 되는 약관조항을 축소하는 방식으로 그 효력을 유지하는 것이 아니라, 오히려 당해 약관조항을 무효로 하고 그 공백을 보충적 해석을 통해서 메워야 할 것이다. 이는 효력유지적 축소해석 부정설에서 주장하는 약관규제와 관련된 예방적 목적만을 위한 것이 아니라 이를 통해서 효력유지적 축소해석 긍정설에서 주장하는 약관의 양 당사자에게 공정한 이익균형에 따른 결론을 도출할 수 있다고 보여지기 때문이다.

Das Problematik hinsichtlich der geltungserhaltenden Reduktion besteht im Brennpunkt im Rahmen der Auseinandersetzung der AGB. Sehr heftig wird dieses Thema im Zusammenhang mit der deutschen AGBG diskutiert. Diese bedeutet es, dass vielfältige Ansichte bezüglich dieses Thema in langem Zeitraum behauptet wurden. Der Schwerpunkt dieser Auseinandersetzung ist darauf zurückzuführen, dass der Grundsazt über die Teilnichtigkeit im BGB nicht im AGBG gelten darf. Vielmehr wird dieser Grundsatz so verändert, dass die reste Klausel in AGB ohnehin fortbestehen, falls einer der AGB-Klauseln wegen der AGB-Kontrolle nichtig wird. In diesem Zusammenhang wird foglende Frage gestellt, ob im Rahmen des einzelnen Klausels der AGB diese Grundsatz der AGB hinsichtlich der Teilnichtigkeit unverändert geltend bleiben soll. Diesbezüglich bestehen zwei gegenüberstehende Ansichten, die sich darum drehen, ob geltungserhaltende Reduktion im Rahmen des einzelnen Klausels erlaubt werden soll, oder nicht. Die Ansicht, die sich gegen die geltungserhaltende Reduktion ausspricht, besagt, dass die geltungserhaltende Reduktion allgemeine präventative Ziel im AGBG beschädigen könnte. Mit dieses rechtliches Mechanismus könnte der Verwender ohne Sorge seine AGB benutzen, die gegen die AGB-Kontrolle verstoßen. Demgegenüber besteht derartige Meinung, die sich für die geltungserhaltende Reduktion ausspricht. Diese Meinung begründet sicht daraus, dass die Reduktion des problematischen Klausels vielmehr die Stelle der Kunden verbessern könnte, weil mit dieser Reduktion der betreffende Klausel weiterhin in Geltung bleiben, daher der Kunden alle die Rechte aufgrund dieses reduzierten Klausels im Griff ausüben kann. Meines Erachtens sollte die geltungserhaltende Reduktion verboten werden. Zuerst steht das Ergebnis der geltungserhaltenden Reduktion mit dem Ziel des AGBG im Widerspruch. Darüberhinaus könnte die Vertragslücke mit Hilfe von der Methodik, also einer ergänzenden Auslegung ausgefüllt werden, obwohl wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion das betreffende Klausel weggestrichen wird. Dazu könnte diese Lösung durch der ergänzenden Auslegung mehrer Beurteilungsspielraum des Gerichts gewähren.

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 약관에 있어서 일부무효와 관련된 일반원칙의 수정 및 그 의미

Ⅲ. 독일법에 있어서 효력유지적 축소해석에 관한 논의

Ⅳ. 우리 약관규제법에의 시사점

<참고문헌>

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