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KCI우수등재 학술저널

위헌인 대통령의 긴급조치 발령이 불법행위를 구성하는지 여부

대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824ᅠ판결

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대법원ᅠ2010. 12. 16.ᅠ선고ᅠ2010도5986ᅠ전원합의체 판결 등 일련의 판례는 유신헌법에 근거하여 발령된 대통령 긴급조치를 위헌이라고 하였다. 한편 헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170 결정도 긴급조치를 위헌이라고 하였다. 그런데 대법원ᅠ2015. 3. 26.ᅠ선고ᅠ2012다48824ᅠ판결은 긴급조치 제9호가 사후적으로 법원에서 위헌⋅무효로 선언되었다고 하더라도, 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이러한 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없다고 하였다. 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 설득력이 없다. 대통령은 국민 개개인의 기본권을 보호할 헌법적 의무가 있고, 대통령의 긴급조치가 국민의 기본권을 침해하여 위헌이라고 한다면, 이는 그러한 의무를 위반한 것으로서 불법행위가 될 수 있다고 보아야 한다. 그러나 위헌인 대통령의 긴급조치나 입법행위에 대하여 국가배상책임을 부담시키기 위하여는, 그러한 위헌성은 명백하여야 한다. 이는 입법자의 입법 형성의 자유를 보장하기 위한 것이다. 그리고 대통령 긴급조치의 경우에는 그 위헌성은 명백하므로 국가배상책임을 인정하지 않으면 안 된다. 그런데 유신헌법 제53조 제4항은 대통령의 긴급조치권 행사를 사법 심사에서 배제하고 있으므로 이 규정이 위와 같은 결론에 장애가 되는 것처럼 보인다. 대법원과 헌법재판소는 위 규정은 현행 헌법 시행 후에는 더 이상 적용될 수 없다고 하였다. 그러나 이를 위하여 제시된 근거는 별로 설득력이 없다. 이 문제는 이른바 라드브루흐 공식을 적용함으로써 설명될 수 있다. 라드브루흐 공식에 의하면, 실정법의 정의에 대한 위반이 참을 수 없는 정도에 이르면 부정의한 법인 이 법률은 정의에 자리를 내주어야 한다. 이 사건과 같은 경우에는, 대통령의 긴급조치를 사법심사에서 배제하는 규정은 법치주의 내지 입헌주의의 기본 이념에 어긋나므로, 정의에 참을 수 없을 정도로 반하고, 따라서 적용되어서는 안 된다.

On December 16, 2010, the Korean Supreme Court, by its en banc decision, declared that Presidential Emergency Decree No. 1, enacted on January 8, 1974 was unconstitutional. In 2013, another series of en banc decisions by the Court held that Presidential Emergency Decree No. 9, enacted on April 3, 1974 and Presidential Emergency Decree No. 4, enacted on May 13, 1975 were unconstitutional. On March 21, 2013, the Korean Constitutional Court also declared that such/those presidential emergency decrees were unconstitutional. However, the Korean Supreme Court decided on March 26, 2015 that the enactment of Presidential Emergency Decree No. 9 by the then president did not constitute a tort. The reason of this ruling was that exercising the presidential power of issuing emergency decree is a highly political state action, and that in exercising such power, the president takes only political responsibility toward the people as a whole, and does not bear a legal obligation to an individual citizen. In my opinion, such reasoning is not persuasive. The president has a constitutional obligation to protect the fundamental rights of individual citizens. If a presidential emergency decree is found to be unconstitutional as it infringes the fundamental rights of the citizen, it can constitute a tort. However, to acknowledge state liability for an unconstitutional presidential emergency decree or legislative act, its unconstitutionality should be manifest, with a view to preserve the autonomy of the legislative branch. In the cases of the above presidential emergency decrees, the unconstitutionality of the decrees was so manifest that state liability should be affirmed. Another issue is that Article 53 paragraph 4 of the previous Constitution at the time of the enactment of the emergency decrees, the so-called Yusin Heunbeob, excluded emergency decrees from judicial review. The Supreme Court and the Constitutional Court are of an opinion that this excluding provision is not applicable since the enactment of the present Constitution, which does not have such a provision. However, such reasoning is not so convincing. I believe that the same conclusion can be reached more persuasively by adopting the Radbruch formula. According to this formula, in the case in which the discrepancy between justice and the positive law reaches a level intolerable, the statute has to surrender its place to justice. In the present case, the provision excluding emergency decrees from judicial review contravened the basic principle of the rule of law. Thus this provision should be regarded as intolerable, hence not applicable.

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 대상판결의 배경과 대상판결 및 그 후의 경과1)

Ⅲ. 쟁점의 소재

Ⅳ. 위헌인 법률로 인한 국가배상책임의 성립요건

Ⅴ. 유신헌법 제53조 제4항 적용 배제의 근거

Ⅵ. 긴급조치의 위한으로 인한 국가배상책임의 성부

Ⅶ. 여론-긴급조치에 따른 수사기관 또는 법관의 위법행위로 인한 국가배상책임의 성립 여부

Ⅷ. 결론

<참고문헌>

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