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KCI우수등재 학술저널

미국 계약법상 손해배상액의 예정과 위약벌

우리 민법상 두 제도의 통합을 위한 제언

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미국계약법은 영국법의 전통을 계승하여 위약벌(Penalty) 약정은 무효로 취급하고 손해배상액의 예정(Liquidated Damages)에 대해서만 유효성을 인정한다. 이는 영미법계가 불법행위법의 영역에서는 징벌적 손해배상(Punitive Damages)이라는 이름하에 사적 제재를 허용하면서도 계약법의 영역에서는 사적 제재(=위약벌)를 전혀 허용하지 않는 반면, 대륙법계에서는 역으로 계약법의 영역에서는 사적 제재를 인정하면서도 불법행위법의 영역에서는 사적 제재인 징벌배상을 부정하는 상호 역전현상을 보여준다는 점에서, 영미법상의 손해배상액의 예정과 위약벌 제도는 비교법적으로 매우 흥미로운 주제라고 할 수 있다. 뿐만 아니라 우리나라와 일본의 통설⋅판례는 같은 대륙법계에 속하는 독일⋅프랑스 등과 달리 손해배상액의 예정과 위약벌을 철저히 분리하여 위약금약정이 위약벌로 해석되는 경우에는 원칙적으로 감액을 인정하지 않을 뿐 아니라 위약금 이외에 따로 손해배상도 청구할 수 있다고 함으로써, 위약벌에 대해서 입법례적으로 유례를 찾아 볼 수 없을 정도로 매우 강력한 효과를 부여하고 있다. 여기서 이 논문은 위약벌을 전면적으로 부정한다는 점에서 우리 민법과 대척점에 서 있는 미국 계약법상의 손해배상액의 예정과 위약벌의 법리 전반에 대해 비교법적 관점에서 상세히 검토하였다. 그리고 그에 앞서 미국법의 뿌리를 이루고 있는 영국법상의 손해배상액의 예정과 위약벌 법리에 관해서도 살펴보았다. 아울러 최근 미국 내에서도 종래 코먼로 상의 전통적인 법리 즉 손해배상액의 예정과 위약벌을 철저히 분리하고 후자에 대해서는 그 효력을 전면적으로 부정하는 입장을 비판하면서 양자의 통합적 운영을 주장하는 견해가 대두하고 있는 바 이에 대해서도 소개하였다. 이어서 본고는 우리나라와 같은 대륙법계에 속하는 독일, 프랑스, 일본 등의 위약금제도 전반에 관해서도 간단히 살펴본 다음, 결론적으로 미국계약법상의 손해배상액의 예정과 위약벌에 관한 비교법적 검토를 통해 다음과 같은 우리 민법에의 시사점을 도출해 낼 수 있었다.첫째, 영미법계에서 위약벌의 존재를 부정(무효화)하는 근거는 코먼로 계약법의 기본원칙이 채무자에게 이행을 강요함으로써 사전에 계약위반을 금지하는 것이 아니라 채권자에게 정당한 보상을 하게 함으로써 계약위반의 효과를 바로잡는 것이라는 영미법 특유의 사상에 기초를 두고 있다. 따라서 영미법계의 위약벌 부정의 법리가 우리 민법상의 위약벌 부정의 직접적인 근거가 될 수는 없다. 그렇지만 우리의 통설⋅판례와는 대척점에 서 있는, 애당초 위약벌의 존재를 전면적으로 부정하는 입법례가 존재한다는 사실은, 종래 통설⋅판례와 같은 내용의 위약벌의 존재를 인정할 필요가 있는지에 대해 심각한 의문을 제기해 준다고 할 수 있다. 나아가 종래의 다수설의 견해처럼 손해배상액의 예정에 대해서도 손해전보기능 이외에 제재적⋅예방적 기능을 인정할 수 있다면 굳이 손해배상액의 예정 이외에 위약벌의 존재를 인정할 필요는 없으며, 입법론적으로는 민법 제398조를 위약금에 관한 규정으로 바꾸고 현행 제398조 제4항은 삭제함이 타당하다고 생각한다. 둘째, 손해배상액의 예정과 관련하여 우리 민법상 감액판단을 위한 기준시점으로는 일반적으로 사실심변론종결시가 제시되는 반면, 미국계약법상 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별하기 위한 판단의 기준시점은 전통적인 견해에 따르면 계약체결시점으로 파악되고 있다. 이러한 차이는 코먼로 계약법의 기본원칙이 채무자에게 이행을 강요함으로써 사전에 계약위반을 금지하는 것이 아니라 채권자에게 정당한 보상을 하게 함으로써 계약위반의 효과를 바로잡는 것이기 때문에 계약 당시를 기준으로 예측손해와 약정액 사이의 합리성 여부를 판단하여 합리성이 결여된 약정은 손해배상액의 예정이 아니라 위약벌로 보아 그 효력을 부정하고자 하는 반면에, 우리 민법상의 손해배상예정액의 감액은 채권자가 위약금약정의 방법을 통해 부당한 이익을 취하는 것을 막고 채무자의 이익을 보호하려는 데 그 취지가 있다는 점에 기인하는 것이라고 할 수 있다. 그러나 우리 민법상의 손해배상액의 예정 역시 사적자치에 바탕을 두고 있는 하나의 계약인 이상 예정배상액의 과다성 및 감액을 판단하기 위해서는 일차적으로 약정 당시의 예측손해액과 예정액 사이의 합리성 여부에 대한 판단으로부터 출발함이 타당하다고 생각한다.

In American Contract Law, according to the Common Law tradition, liquidated damages are enforceable only at an amount which is reasonable in the light of the anticipated or actual harm caused by the breach, the difficulties of proof of loss, and the inconvenience or nonfeasibility of otherwise obtaining an adequate remedy. And a term fixing unreasonably large liquidated damages is void as penalty. In contrast to the American Contract Law, Korean Contract Law acknowledges the penalty as well as the liquidated damages and assigns wider freedom of contract to the penalty. In tort, on the other hand, Common Law System acknowledges the punitive damages and Civil Law System including Korean Law denies that kind of penalty(=punitive damages). Therefore, it is very interesting theme to compare the liquidated damages and the penalty in American Contract Law and Korean Contract Law. As the conclusion of the comparison, this article has made following arguments. First, there are neither sufficient reasons nor necessity to acknowledge the penalty in Korean Contract Law and the article 398 subsection 4 of the Korean Civil Code which is the sole ground of penalty must be deleted by the amendment of the Code. Second, in order to reduce the liquidated damages according to the article 398 subsection 2 of Korean Civil Code, it is of utmost importance to consider the reasonableness of the agreed amount in the light of the anticipated harm caused by the breach of contract.

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 영국법상의 손해배상액의 예정과 위약벌

Ⅲ. 미국법상의 손해배상액의 예정과 위약벌

Ⅳ. 위약벌 무효법리에 관한 최근의 동향 및 미국 내에서의 비판론

Ⅴ. 맺음말: 우리 민법에의 시사점

<참고문헌>

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