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KCI우수등재 학술저널

채무불이행의 성립요건

손해배상의 요건을 둘러싼 일본민법이론과 채권법개정

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이 글은 채무불이행을 이유로 하는 손해배상의 요건에 대하여 일본민법학의 현황과 2013년 3월 공표된 법제심의회 민법(채권관계)부회의 ‘중간시안’의 내용을 보고 하는 것이다. 현재 일본민법 제415조는 채무의 이행이 지연되고 있는 경우이든 이행이 불가능한 경우이든 결함이 있는 불완전한 이행이 된 경우이든 모두 채무의 본지에 따른 이행이 되지 않은 모든 경우로 파악하고 있다. 그럼에도 불구하고 일본민법이론은 메이지시대 말기부터 다이쇼시대 초기에 걸쳐 오직 학문적 관심에서 20세기 초에 시작된 독일민법이론의 비교적 초기단계의 채무불이행이론을 도입하여 제415조를 어떻게 읽어도 나오지 않음에도 불구하고 채무불이행에는 이행지체, 이행불능 그리고 불완전이행(적극적 채권침해)이 있으며 415조는 이 세 종류의 채무불이행을 규정한 것이라고 설명하였다. 이와 반대로 채무불이행일원론은 단적으로 채무의 본지에 따르지 않은 이행이 무엇인가를 채무발생원인인 계약이나 법규의 내용으로부터 확정하여야 한다고 설명하였다. 그리고 채무불이행의 일반이론 수준에서 채무불이행이 지체・불능・불완전이행의 3가지로 분류 정리되어야 한다는 견해나 채무불이행이 발생한 경우에 채권자와 채무자에게 주어지는 수단 내지 각종 법률문제를 생각할 때 불이행을 지체・불능⋅불완전이행 중 어느 하나의 카테고리에 우선 할당 다음 처리하여야 한다는 견해를 비판하면서 채무의 내용이 무언가를 사상(捨象)한 채 채무불이행을 지체・무력⋅불완전이행 3 개의 형식적으로 유형화하는 방법을 비판하였다. ‘중간시안’은 “채무자가 그 채무의 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 채무자에 대하여 그 불이행으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다”고 하고 있다. 이것은 채무불이행을 일원적으로 파악하는 것에 기초한 것으로 삼분체계에 대하여 제기된 비판을 받아들인 것이다. 또한 ‘중간시안’ 은 현재 일본민법 제415조를 “채무의 본지에 따른 이행을 하지 않은 때”라고 자구표현하는 것을 “채무의 이행을 하지 않은 때”라는 표현으로 고쳤다. 다른 한편으로 일본민법 제415조의 성립과정에서는 과실책임의 원칙을 취하지 않는 것과 면책사유로 천재⋅사변이 거기에 해당하는 것으로 강조되어 프랑스법적인 이해가 관철되었다. 그러나 학설계수에 의해 성립한 일본의 전통적인 입장은 채무불이행을 이유로 하는 손해배상책임의 ‘귀책사유’로 채무자의 고의⋅과실 또는 신의칙상 이와 동일시할 수 있는 사유(구체적으로는 이행보조자의 고의⋅과실)를 파악한다. 이에 대하여 일본에서는 1990년 전후로 채무불이행을 이유로 하는 손해배상책임의 근거는 채무자가 고의⋅과실로 행동했다는 점이 요구되는 것이 아니고, 채무자가 계약에 의해 채무를 부담했다는 점에서 요구되는 것이라는 입장, 즉, 책임의 발생근거는 계약이라는(채무자는 계약에 구속되어 있는바, 계약을 지키지 않았기 때문에 손해배상책임이 발생한다) 입장이 계약책임학설 가운데에서 유력해졌다. 그것은 ① 채무자가 계약에서 약속한 이익상태를 채권자가 취득하지 않은 경우에는 계약위반이 존재한다는 입장을 기점으로 삼아 채무내용을 음미하고 그로부터의 일탈을 채무불이행으로 파악하고 나아가 ② 예외적으로 계약유형상의 위험분배 또는 특별히 약정된 위험분배의 테두리를 넘은 장애에 대해서만 채무자의 면책을 인정하는 방향이야말로 일본의 채무불이행 손해배상이론 나아갈 방향이이라는 것이다(‘계약 내용’ → ‘채무불이행’ → ‘면책사유’ [책임으로 돌릴 수 없는 사유]). 중간시안은 제1항에서 “채무자가 그 채무의 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 채무자에 대하여 그 불이행으로 인한 손해의 배상을 청구 할 수 있다”고 한 데 대하여 제2항에서 “계약에 의한 채무불이행이 당해 계약의 취지에 비추어 채무자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인한 것인 때에는 채무자는 불이행으로 인한 손해를 배상할 책임을 지지 않는다“는 규정을 마련 할 것을 제안하고 있다. 중간시안에 있어서 계약상 의무의 불이행이 문제가 될 때 그 채무불이행을 먼저 지체⋅불능⋅ 불완전이행 세 가지 가운데 하나에 반드시 할당해야 하는지, ( ii ) 계약상의 채무불이행이 있을 때 채무자가 책임을 져야 한다는 것은 어떤 사상이 뒷받침된 것인지, ( iii ) 채무불이행책임에서 채무자가 면책될 때, 면책이 인정 되는 장면은 어떤 관점에서 정당화되는 것인가, 라는 이론 면에서의 핵심에 해당하는 문제를 재확인하고, 이 확인의 결과를 바탕으로 어떻게 규정을 개정하는 것이 바람직한가 라는 관점에서 논의를 하여 결론에 이른 것이다.

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 채무불이행의 유형―채무불이행 일원론과 3분체계

Ⅲ. 채무불이행을 이유로 하는 손해배상의 정당화원리

Ⅳ. 손해배상책임의 면책사유 ― 면책을 정당화하는 원리

Ⅴ. 끝으로 ― 채권법개정이 실무에 미치는 영향

참고문헌

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