일반불법행위책임 성립요건으로 ‘위법성’이 필요한가

论 “不法性”作为一般侵权责任构成要件的必要性

“불법성”이 권리침해책임의 구성요소의 독립적인 작용을 하는지에 대해서는 비교법의 시야로 본다면 확실히 논쟁의 여지가 있는 부분이다. 어느 나라는 민법전에 확실히 불법성 을 책임구성요소의 한 부분으로 규정하고 있는 반면에 어떤 나라는 불법성 을 책임구성요소의 부분으로 인정하고 있지 않으며 단순히 과실의 한 부분으로 보고 있다. 중국의 침권책임법의 규정으로 미루어본다면 불법성 은 아직 책임구성요소로서 규정되지 않으며, 단순히 과실 중의 한 형식에 불과하다. 하지만 학계에서는 3요소설 과 4요소설 의 논쟁이 지속되어왔다. 중국의 사법 실무는 장기간 동안 불법성을 불법행위 책임의 구성요건으로 하였으며 “불법성”은 책임구성에 있어서 독립적인 의의를 가다고 할 수 있다. 예를 들면, 권리와 이익의 구분에 있어서, 불법은 중요한 구성요건인 것이다. 또한, 순수 경제손실, 사무관리, 정당방위, 긴급위난등에 있어서는 대체될 수 없는 의의가 있다고 할 수 있다.