抵當權附 債權의 讓渡에 관한 하나의 試論

對抗要件과 成立要件의 交叉

Die Abtretung der durch Hypothek gesicherten Forderung ist in koreanischem Zivilrecht ein Thema, in dem aus verschidenen Ländern rezipierte Rechtssysteme kollidieren. Das japanische Zivilgesetzbuch, das in der Kolonialzeit Korea aufgezwungen wurde, hatte für die Zession und die Übertragung der Sachenrechte das französiche Recht aufgenommen, nach dem bloß durch den Konsens der Parteien eine Forderung abgetreten und ein Sachenrecht übertragen werden kann. Das neue koreanische Zivilgesetzbuch rezipierte hingegen für die Übertragung der Sachenrechte im allgemeinen, also einschließlich der Übertragung der Hypothek das von dem BGB entwickelte Grundsatz der Eintragung ins Grundbuch, während es für die Abtretung das frühere japanische Recht ungeändert gelten ließ. Das neue Gesetzbuch stellt manche schwierige Fragen auf. Ist die Abtretung auch wirksam, wenn die Übertragung der Hypothek an den Zessionar noch nicht im Grundbuch eingetragen ist? Wenn ja, wie ist in einem solchen Fall mit dem Schicksal der Hypothek? Soll sie untergehen wegen der sog. Akzessorietät der Hypothek, also weil die Hypothek einem anderen als Gläubiger nicht zugeordnet werden könne? Falls die Übertragung der Hypothek an den Zessionar im Grundbuch eingetragen ist, kann er bereits ohne Anzeige an den Schulder oder dessen Anerkennung die Hypothek geltend machen? Wenn eine abgetretene Forderung von dem bisherigen Gläubiger nochmals an einen Dritten abgetreten, an wen von den beiden Erwerber hat der Schuldner zu leisten oder -mit anderen Worten- wer von ihnen ist vorzuziehen? Die vorliegende Studie ist zu folgenden Ergebnissen gelangen. Erstens, die Abtretung der durch Hypothek gesicherten Forderung ist wirksam bereits vor der Eintragung Übertragung der Hypothek. Zweitens, in einem solchen Fall ist es anzunehmen, daß die Hypothek so lange schwebend wirksam ist, als die abgetretene Forderung z.B. durch Erfüllung erlischt oder die Übertragung der Hypothek ins Grundbuch eingetragen wird. Drittens, zur Geltendmachung der Hypothek ist Anzeige an den Schulder oder dessen Anerkennung erforderlich. Viertens, bei der mehrfachen Abtretung ist vorzuziehen, wer das Erfordernis des Art. 450 Abs. 2 am frühsten erfüllt hat, keineswegs aber wer sich bloß als Erwerber der Hypothek ins Grundbuch eingetragen hat.