獨逸民法上 反社會的 法律行爲와 給付의 返還禁止

Eine Untersuchung über die Leistung aus einem rechtswidrigen Grund und die Ausschluß der Rückforderung im BGB: als Mittelpunkt von §817 BGB

Im koreanischen Bürgerlichen Gesetzbuch erfährt die allgemeine Normierung der ungerechtfertigte Bereicherung, gemäß § 741, ihre besondere Ausformung durch § 746, welcher hinsichtlich der Leistung aus einem rechtswidrigen Grund folgende Regelung trifft : “Wird ein Vermögen oder ein Dienst aus einem rechtswidrigen Grund geleistet, so ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Leistenden die Rechtswidrigkeit bekannt war. Dies gilt jedoch nicht, wenn ein solcher Grund nur beim Empfänger vorliegt.” Ein Beweggrund für diese Regelung ist, auf passive Weise Gerechtigkeit zu erhalten, indem man jemandem, der eine durch die Gesellschaft oder die Rechtsordnung unerlaubte Handlung begeht, den Schutz durch die Rechtsordnung entzieht. Zu erwähnen ist, daß dieser Grundgedanke nicht nur in Korea angewandt wird, sondern auch in vielen anderen Ländern seinen Niederschlag findet, in Gesetzestexten ebenso wie im allgemeine Rechtsgrundsätzen oder richterlich entwickelten Recht. Wenn man aber annimmt, daß der Leistende rechtswidrig handelt, so führt einheitlichtlich dies zum Ausschluß der Rückforderung der ungerechtfertigten Bereicherung, gleichzeitig ergibt sich, daß die Leistung dem Empfänger reflektorisch zufällt. Und wenn der Grund der Mißbilligung nur einer Partei vorliegt, kann die Rückforderung erlauben oder ausschließen. Aber tatsächlich gibt es viele Fälle, in denen die Leistung aus einem rechtswidrigen Grund meist beiden Parteien gegenüber zum Grund für die Rechtswidrigkeit wird. Es kann dabei auch vorkommen, daß den Empfänger die größere Mißbilligung trifft. Dessenungeachtet besteht auch in diesen Fällen ein Unterschied zwischen dem Ausschluß der Rückforderung nur unter Mißbilligung des alleine Leistenden und der Billigkeit, die eine Grundidee der ungerechtfertigten Bereicherung ist. Insbesondere stand die condictio ob turpem causam in der römischen Gesellschaft in Verbindung mit der sittlichen Handlungsnorm widersprechenden turpitudo und fand sittlich neutral gesehen keine Anwendung auf den Verstoß gegen ein reines Verbotsgesetz. Trotz der kasuistischen Ausformung dieser zwei Konditkionsarten, vereinigten und unterteilten die Kompilatoren der Digesten sie in die für das römische Recht atypischen Kategorien von condictio ob turpem vel iniustam causam. Auf diese Weise, um die Rückforderung auszuschließen, beinhaltet das deutsche Recht in § 817 S. 2 eine ausdrückliche Bestimmung, welches unter dem Einfluß des römischen Corpus Iuris Civilis und der gemeinen Rechtswissenschaft einen weiten Anwendungsbereich eröffnet. Allerdings macht eine solch ausdrückliche Bestimmung es schwierig, das Handlungsmerkmal des Leistenden beschränkend auszulegen. In dieser Frage werden in der deutschen Lehre sowie in der Judikatur die endgültigen Leistungen zusammengefaßt und diese durch die Eingrenzung des Leistungsbegriffs mehr oder weniger verordnet. Weiterhin wird seit einer gewissen Zeit von vielen Rechtsgelehrten, die in § 817 S. 2 BGB eine immanente Grenze sahen, die Ansicht vertreten, den Anwendungsbereich begrenzen zu müssen. Besonders Detlef König übt in seinem Werk “Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts” Kritik an der Judikatur, und zwar dahingehend, daß eine Ausschlußmöglichkeit der Rückforderung weit zu verstehen ist. Die Streichung des § 817 BGB und das Vertreten einer beschränkenden Auslegung stellen den Versuch dar, eine solche Verknüpfung zu verstehen. So wurde ersichtlich, daß § 746 eine gänzlich andere Entwicklungsgeschichte besitzt als § 103, welcher sittenwidrige Rechtsgeschäfte für nichtig erkl&#22