문신의 저작권과 이용허락의 범위에 대한 검토

Review on the Scope of Copyright and Permission to use Tattoos

최근 미국 뉴욕남부지방법원은 프로농구선수의 문신에 대한 저작권을 보유한 원고가 해당 문신을 그대로 게임화면에 노출 시킨 게임개발사 등을 상대로 저작권 침해를 주장한 사건에서 피고의 침해를 인정하지 않았다. 법원은 피고의 이용에 대해 실질적 유사성을 판단하기 위한 복제의 정도, 원고와의 계약 내용에 따른 묵시적 이용허락 가능성, 침해의 항변 사유인 공정이용을 차례로 판단했다. 법원은 피고의 게임에 등장한 문신이 매우 작고 식별성이 낮으므로 실질적 유사성이 인정되지 않고, 일반인들이 게임 속 문신이 실제 선수들의 문신과 유사하다고 인식하기 어렵다고 보아 피고의 극소성의 항변(de minimis use)을 인정했다. 법원은 또한 선수들의 요구에 따라 문신이 창작되었고 문신사는 창작한 문신을 선수들의 피부에 새김으로써 문신을 인도했으며 선수들이 텔레비전이나 광고 등의 미디어에 등장할 수 있다는 점을 알고 있었으므로, 선수들에게 문신을 자신의 동일성의 일부로 사용할 수 있도록 묵시적 이용허락을 부여한 것으로 판단했다. 공정이용에 대해서도 피고의 이용에 대한 변형성을 인정하고 저작물의 성격, 이용된 양과 상당성 또한 공정이용에 불리하지 않으며 피고의 이용이 원고의 시장에 대한 손해를 일으키지 않았으므로 공정이용에 해당한다고 판단했다. 신체에 대한 소유권 문제가 명시되어 있거나 이를 인정하는 법률이 존재하지 않기 때문에 문신을 저작자와 그 저작물이 화체된 유체물의 소유자가 다른 경우와 동일하다고 단정할 수 없다. 그러나 개인의 신체에 대한 지배권은 확정적으로 존재하므로 소유물에 대해 최대의 지배력을 가지는 소유권에 비추어 문신자의 권리에 대해 검토하고자 한다. 소유권은 그 소유의 대상이 되는 물건을 배타적으로 사용, 수익, 처분할 수 있는 강력한 권리지만 하나의 유형물에 소유권과 저작권이 동시에 존재할 경우 저작권에 의해 소유권의 권능이 크게 제한될 수 있다. 저작물의 소유권자는 저작물을 통상적으로 이용하기 위한 묵시적 이용허락이 인정되고 이를 바탕으로 제3자에 대한 묵시적 이용허락 또한 가능해야 한다. 신체의 노출에 따른 문신의 부수적인 노출이나 복제는 문신자의 퍼블리시티권 행사와 관계가 있다. 이 사건 선수들은 자신을 나타낼 수 있는 도안을 선택해서 문신을 새겼고 게임사는 선수들을 정확하게 묘사하기 위해 문신을 이용했다. 따라서 문신을 퍼블리시티권의 보호대상인 동일성의 요소로 인정할 수 있고, 선수 본인만이 자신의 퍼블리시티권을 주장할 수 있다. 문신사에게 문신의 완전한 독점권을 부여할 경우 문신자의 퍼블리시티권 행사가 과도하게 제한될 수 있다. 역사적으로 저작권이 점차 확장되면서 저작권을 정신적 창작물에 대한 일종의 소유권으로 설명하며 정당성을 부여하는 과정에서 저작권이 소유권과 같은 강력한 지배력을 가지는 권리로 여겨졌다. 그러나 저작권은 소유권과 성격이 다르며 공익성이 강조된다는 측면에서 적절히 제한될 필요가 있다. 본고는 문신이라는 소재를 통해 저작권 제한에 대한 또 다른 관점을 제시하는 것에 의의를 두고자 한다.

The United States District Court Southern District of New York recently refused to recognize defendant’s infringement in a case in which a plaintiff who is holding an exclusive license on a professional basketball player’s tattoos claimed copyright infringement against a major developer of video games who exposed the tattoos to the game screen. The court reviewed, in turn, the degree of reproduction to determine substantial similarity, possibility of implied license according to the terms of the contract with plaintiff, and fair use as grounds for defendant’s counterclaim. Firstly, the court acknowledged defendant’s ‘de minis use’ because the tattoos in that video game are very small and unidentifiable, so it is not enough to recognize substantial similarity, and it is difficult for ordinary people to recognize the tattoos in the game are similar to those of real ones. Secondly, the court also held that implied license to use the tattoos was granted to the players as part of likenesses because the tattooist already knew the players would appear in public, on television, in commercials, or in other forms of media when he created tattoos and delivered them to the players by inking the designs onto their skin. Lastly, regarding the fair use, the court also ruled in favor of the defendant because his infringing use is transformative, and its nature, amount and substantiality of use do not adversely affect the plaintiff’s market or its fair use. It is hasty to conclude that the copyright of the tattoo and the copyright of the artwork of which the copyright ownership and ownership for material object are separate are identical because there is no law stipulating or recognizing the issue of ownership of the body. However, it is unshakable fact that every individual has control over their own body, so in that respect, this paper reviews the tattoo bearer’s right in light of ownership over possessions with maximum control. The ownership is a powerful right to exclusively use, profit or dispose of goods that is the object of ownership, but it could be severely limited by copyright if ownership and copyright exist simultaneously on one object. The owner of the work shall have implied license to use it in general, and based on this, he shall also have a right to grant his implied license to a third party. The collateral exposure or reproduction of tattoos due to body exposure is related to the exercise of the tattoo artist’s publicity right. In this case, the players chose designs that could represent themselves and tattooed them on their skin, while the game company used them to describe the players accurately. Therefore, tattoos can be recognized as an element of likenesses protected in publicity right, and only the players themselves can claim his publicity right. If tattooists have full exclusive rights on tattoos, it may excessively limit their exercise of the publicity right. Historically, as the scope of the copyright gradually expanded historically, it was considered to have strong control, such as ownership, in the process of giving justification, describing copyright as a kind of ownership of spiritual creations. The copyright, however, needs to be properly limited in terms of its nature which differs from ownership and emphasizes public interest. This paper is intended to present another perspectives on copyright restrictions through tattoos as a subject matter and it is meaningful in this regard.