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KCI우수등재 학술저널

계약금 교부의 법적 성질에 관한 일본민법의 해석론과 시사점

우리민법 제565조 제1항은 매매계약 등을 체결할 경우 관행적으로 교부되는 계약금에 대하여 해약금 추정의 효력을 부여하고 있다. 우리 대법원과 다수의 견해는 계약금의 교부를 계약금계약으로 본다. 그러면서 주된 계약과는 독립적이면서 종된 계약이라고 한다. 뿐만 아니라 이를 요물계약이라고 본다. 그러나 민법 제565조 제1항의 어디에서도 계약금계약이라던가 그것의 성립이나 효력 등의 개념을 찾아볼 수 없다. ‘계약금’이 ‘교부’되기만 하면 해약금으로 추정되고, 별도로 ‘계약금계약’의 체결을 요구하고 있지 않다. 나아가 요물계약이나 낙성계약으로 해석해야 하는 당위성도 발견할 수 없다. 그렇다면 이러한 해석의 배경에 무엇이 있는지 고찰이 필요하다. 우리민법과 같이 별도의 특약 없이 계약금을 해약금으로 추정하는 경우는 서구 입법례나 그 역사에서 찾아보기 힘들다. 오히려 계약금이 교부된 경우 선급금으로 해석하는 법제가 많았고 독립된 계약금계약 또는 요물계약으로 파악하지는 않았다. 우리민법이 일본민법으로부터 영향을 받았다는 점을 고려하면, 제565조에 관한 해석론의 단초는 일본민법 제557조의 제정과정 및 현행 규정의 해석론에서 발견할 수 있을 것이다. 일본에서는 고래의 관습에 근거하여 계약금을 해약금으로 규정하기 시작하였다. 계약금에 관한 일본민법 제557조가 제정될 당시 일본의 학설과 판례는 이러한 해약금 추정에 대해 긍정적이었다. 그러나 해약금 추정은 계약의 구속력을 약화시키는 원인이 되었고, 따라서 별도 특약이 없는 한 계약금의 교부를 해약금으로 보아서는 안 된다고 해석하기 시작했다. 나아가 계약금의 교부를 대금의 선지급이라고 보는 태도가 비등하였다. 그러나 이러한 태도는 계약금의 교부를 이행의 착수로 만들어 일본민법 제557조의 적용 여지가 없게 된다는 비판에 직면하였다. 결국 주된 계약인 매매계약과 계약금의 교부를 분리시켰다. 그리하여 계약금의 교부는 주된 계약과는 독립적이면서 종된 계약금계약으로 파악하는 동시에 이를 요물계약으로 해석하게 된 것이다. 그러나 이러한 해석이 법 해석의 제 일보인 문리해석 원칙에 부합하는지 의문이다. 더욱이 최근 우리 대법원의 2008년 판결과 2015년 판결은 계약금의 교부에 관하여 기존의 태도와 모순되는 판결을 내렸다. 오히려 계약금을 선급금으로 해석함으로써 계약의 목적이 달성되었을 경우 계약금의 처리문제를 간명하게 할 수 있고 거래 당사자의 의사에도 부합한다.

Article 565 (1) of the Korean Civil Act gives the effect of estimating the contract releasing fee for the down payment that is customarily issued when a sales contract is concluded. The Supreme Court of Korea and the majority opinion interpret the down payment contract as a ‘contracts on the need things’ with the agenda that the issuance of the down payment itself is ‘independent’ from the sales contract and the conclusion of the ‘subject’ contract. However, nowhere in Article 565 (1) of the Civil Act can the concept of ‘down payment contract’, ‘establishment’ or ‘effectiveness’ of the down payment contract be found. As long as the ‘down payment’ is ‘issued’, it is presumed to be a contract releasing fee, and there is no separate request for the conclusion of a ‘down payment contract’. Furthermore, we cannot find any justification that it should be interpreted as a contracts on the need things or consensual contract. If so, it is necessary to consider what is behind this interpretation. As in the Korean Civil Act, it is difficult to find a case in which the down payment is estimated as a contract releasing fee without a separate special agreement in Western legislation or its history. Rather, when a down payment was issued, there were many legal systems that interpreted it as an advance payment, and it was not recognized as an independent down payment contract or a contract on the need things. Considering that the Korean Civil Code was influenced by the Japanese Civil Code, the basis for the theory of interpretation of Article 565 can be found in the process of enacting Article 557 of the Japanese Civil Code and the interpretation of the current regulations. In Japan, the down payment began to be defined as a contract releasing fee based on old customs. When Article 557 of the Japanese Civil Act on down payment was enacted, Japanese theories and precedents were positive about the estimation of such contract releasing fee. However, the estimation of the contract releasing fee contributed to weakening the binding force of the contract, and thus, it began to be interpreted that the issuance of the down payment should not be regarded as a contract releasing fee unless there is a separate special agreement. Furthermore, the attitude of seeing the issuance of the down payment as advance payment of the payment was on the rise. However, this attitude faced criticism that Article 557 of the Japanese Civil Code had no room for application by making the issuance of down payment an initiation of implementation. In the end, by separating the issuance of the down payment from the main contract, the issuance of the down payment was identified as a “contracts on the need things” as an “independent” “subordinate” “down payment contract” from the main contract. However, it is questionable whether this interpretation conforms to the law's interpretation principle that the meaning of laws and their components, such as words and concepts, should be clarified. Moreover, the recent Supreme Court's 2008 and 2015 rulings contradict the existing attitude regarding the issuance of down payment. Rather, if the purpose of the contract is achieved, the problem of handling the down payment can be clarified and is consistent with the intentions of the parties to the transaction, by interpreting the down payment as an advance payment.

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 우리민법 제565조의 성립과 외국 민법의 영향

Ⅲ. 일본민법 제557조의 성립과 개정

Ⅳ. 계약금 교부에 관한 일본의 학설과 판례의 동향

Ⅴ. 우리민법의 해석론

Ⅵ. 결론

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