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KCI우수등재 학술저널

채권에 질권이 설정된 후에 그 채권을 담보하기 위하여 설정된 저당권의 효력

대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411

민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.”라고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다. 그래서 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다. 이러한 이유로 판례는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다고 하고 있다. 민법 제348조는 “저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다”고 규정하고 있다. 이는 저당권에 의하여 담보된 채권에 질권을 설정하였을 때 저당권의 부종성으로 인하여 등기 없이 성립하는 권리질권이 당연히 저당권에도 효력이 미친다고 한다면, 공시의 원칙에 어긋나고 그 저당권에 의하여 담보된 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당부동산을 취득한 제3자 등에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있기 때문이다. 판례는 이러한 이유로 무담보채권에 질권이 설정된 후에 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우에도 질권의 부기등기를 하여야 한다고 한다. 그런데 이러한 판례의 입장에 대하여 몇 가지 의문을 제시할 수 있다. 첫째, 민법 제348조 규정의 시적 적용범위를 잘 못 정하고 있다는 점이다. 민법 제348조의 규정은 명백하게 저당권이 성립한 후에 그 피담보채권을 질권의 대상으로 삼을 때 적용되는 조문이다. 본 규정의 내용은 보면 “저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 미친다”고 하는데, ‘저당권으로 담보할 채권’을 질권의 목적으로 삼은 것이 아니라, ‘저당권으로 담보한 채권’을 질권의 목적으로 삼은 것이다. 민법 제348조의 엄격하고 제한적인 해석이 필요하다. 둘째, 판례는 무담보채권에 질권이 설정 후에 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우에는 질권자와 질권설정자간의 부기등기의 합의가 어렵다는 점을 간과하고 있다. 저당권이 설정되기 전에 질권자와 질권설정자가 미리 이를 상정해 두고 합의를 할 수 없는 것이며, 사후에 저당권이 설정되었다고 하더라도 합의를 강요할 이유도 없기 때문이다. 셋째, 저당권부채권에 대한 처분이라 하더라도 질권설정에 있어서 부종성은 채권양도에 있어서의 그것과 다른 개념임을 살펴야 한다. 저당권부채권에 질권이 설정된 경우는 질권설정자가 변제 등으로 질권이 소멸한 경우에는 언제든지 다시 저당권자의 법적 지위를 회복하는 탄력적 성질을 가지고 있다. 이는 채권양도에 있어서보다 질권설정에 있어서 부종성이 더 강하게 작동되고 있음을 보여주는 현상이다. 더욱이 무담보채권에 질권이 설정된 후에 그 채권을 피담보채권으로 하여 저당권이 설정된 경우는 부종성이 더 강하게 작용한다고 보아야 한다.

A mortgage cannot be assigned separately from its secured claim and also cannot be made the security of another claim. It does not stipulate that the secured claim cannot be transferred separately from the mortgage or used as collateral for other claims. Therefore, it cannot be said that the mortgage is always disposed of together with the disposition of the collateralized claim. For this reason, in principle, When a pledge is established on a claim and then a mortgage is established to secure the claim, the mortgage is also the object of the pledge. If the pledgee and the pledger have only the pledge claim as the purpose of the pledge, the mortgage is not the object of the pledge. Where a claim secured by a mortgage has been made the object of a pledge, this cannot be effective against the mortgage unless an additional registration of the pledge is entered in the registration of the mortgage. This is a regulation placed for the safety of transactions, in order to comply with the principle of disclosure, to protect those who seized or seized bonds secured by mortgages, and to third parties who have acquired mortgaged real estate. I would like to raise some questions about the position of this precedent. The first is the issue of the temporal scope of application of Article 348 of the Civil Act. Article 348 of the Civil Act is a provision that is applied when the secured claim is taken as the object of the pledge after the mortgage is established. Second, the precedent overlooks the fact that it is difficult to reach an agreement on the registration of additional registration between the pledgee and the pledger when the mortgage is established after the pledge is established on the unsecured claim. This is because pledgee and pledger cannot reach an agreement in advance before the mortgage is established. Third, there is a characteristic of appendant nature in the establishment of a pledge. When a pledge is established on a claim with a mortgage, it has the flexible nature of recovering the legal status of the mortgagee again at any time if the pledge is extinguished due to payment, etc. Moreover, when a mortgage is established after the pledge is established on the unsecured claim, appendant nature is stronger.

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 부종성의 의의와 민법 제361조의 해석론

Ⅲ. 저당권부채권에 대한 질권설정과 부기등기

Ⅳ. 채권입질 후 저당권이 설정된 경우의 비판적 검토

Ⅴ. 결론

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