사전구상권을 자동채권으로 한 상계

Set-off with the claim of surety’s advance reimbursement

우리 민법은 보증인이 보증채무를 이행하고도 주채무자에게 구상할 수 없게 되는 것을 방지하기 위하여 수탁보증인의 사전구상권을 규정하고 있으면서(제442조 제1항), 또한 주채무자가 보증인에게 사전구상채무를 이행하였지만 보증인이 보증채무를 이행하지 않는 것을 방지하기 위하여 주채무자에게는 담보제공청구권 등 항변권을 부여하고 있다(제443조 전단). 상계는 자동채권을 행사하여 수동채권을 소멸하는 것이기 때문에 자동채권에 항변권이 부착되어 있는 경우에는 이를 가지고 상계를 할 수 없다. 사전구상권에는 담보제공청구권의 항변권이 부착되어 있기 때문에 이를 자동채권으로 하여 상계하는 것은 제한된다. 사전구상권에 담보제공청구권이 부착되어 있었는데 보증인이 보증채무를 이행하여 담보제공청구권이 소멸한 경우는 어떠한가. 우리 대법원은 이 시점에 사전구상권의 이행기가 도래한 것과 같이 보아 상계와 압류의 경합에 관한 이행기선도래설의 입장을 적용하고 있다. 사전구상권에 부착된 담보제공청구권이 소멸한 것이 사전구상권의 이행기가 도래한 것과 같은 것으로 보는 것이다. 이러한 입장은 다음의 이유에서 비판의 여지가 있는데, 보증인이 사전구상권을 자동채권으로 하여 상계를 하는 경우에는 이행기 선후를 고려하지 않고 상계로 압류권자에 대항할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 첫째, 보증인이 사후에 보증채무를 이행하여 담보제공청구권을 소멸시켰다면 담보제공청구권은 더 이상 문제가 되지 않는다. 담보제공청구권은 보증인이 사전구상채무의 이행으로 지급받은 것을 유용하는 것을 방지하기 위한 것으로서 보증채무가 정상적으로 이행되었다면 담보제공청구권은 소급하여 소멸하는 것으로 구성할 수 있다. 둘째, 보증인이 사전구상권으로 상계를 하려고 하였다면, 주채무자는 담보제공청구권을 행사하지 않고 상계를 하도록 하였을 것이다. 주채무자의 입장에서는 보증인에 대한 채권으로 하는 상계를 통하여 구상채무에 대한 현실 지급을 면할 수 있고, 그 후 보증인이 보증채무를 이행하지 않은 경우에도 지급한 것의 반환청구를 할 수 있어 불리한 것이 없다. 주채무자가 구상채무를 실제로 지급하고 담보를 제공 받는 것보다 상계를 하는 것이 더 간편하고 유리하다. 셋째, 수탁보증인은 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자이기 때문에 수탁보증인과 주채무자 사이에는 밀접한 관계가 있다고 볼 수 있고 이로부터 상계가 압류보다 우선한다는 결론을 도출할 수 있다.

A surety who has become the surety at the request of the principal obligor may exercise in advance his right of reimbursement against the principal obligor if the time for the performance of the obligation has arrived(Korean Civil Code Article 442 section 1 number 4). Where a principal obligor indemnifies the surety in accordance with the provisions of the preceding Article, he may request of the surety to furnish security(Korean Civil Code article 443). Because set-off is the exercise of a claim to extinguish an obligation, if the claim has a defense rights attached to it, the set-off is not allowed. Since the defense rights to request security is attached to the right of advance reimbursement, it is limited to set it off by using this claim. What if the right to request security was attached to the right of advance reimbursement, but then the surety pays the principal obligation and the right to request security is extinguished? South Korean Supreme Court applied the position of the theory regarding the competition between set-off and garnishment, as if the period for advance reimbursement had arrived at this time. In this case the extinction of the right to request security attached to the right of advance reimbursement was considered to be the same as the arrival of the due period of the claim. But in the case where the surety makes a set-off by using the right of advance reimbursement, it is reasonable to assume that the set-off can counter the garnishment regardless of whether the advance reimbursement obligation is due or not. First, if the surety has extinguished the right to request security by paying the principal obligation, the right to request security does not matter any longer. The right to request security is intended to prevent the surety from misusing what was paid as the payment of the advance reimbursement obligation, and if the principal obligation is normally paid by surety, the right to request security can be considered to be extinguished retroactively. Second, if the surety had intended to set-off with the right of advance reimbursement, the principal obligor would have set-off without exercising the right to request security. From the point of view of the principal obligor, the actual payment of the reimbursement obligation can be avoided through offsetting the claim against the surety, and thereafter, even if the surety does not pay the principal obligation, there is no disadvantage in that it can claim for a refund. It is simpler and more advantageous for the principal obligor to offset the reimbursement obligation than to actually pay the obligation and receive security. Third, since the surety is the person who became the surety at the request of the principal debtor, it can be concluded that there is a close relationship between the surety and the principal obligor, and set-off should prevail over garnishement.