채권자대위권과 대위하는 권리[피대위권리] - 형성권에 관하여 -

Gestaltungsrecht als ausgeübbares Recht bei der Einsetzungs des Gläubigers in das Recht des Schuldners

다수견해와 실무는 형성권이 채권자대위권의 피대위권리가 될 수 있다고 새기고 거침없이 대위권의 행사를 인용한다. 그러나 이는 형성권의 성질과 기능을 오해한 결과이다. 형성권의 행사는 원칙적으로 권리자의 자유로운 결정에 맡겨져야 하고 함부로 제3자의 개입을 인정할 것이 아니다. 나아가 형성권의 대위행사는 때로는 민법 입법자의 의사를 왜곡하고 때로는 채권보전을 목적을 벗어나서 채권자가 그의 채권을 용이하게 실현하기 위한 사전조치로 전용하는 위험에서 자유롭지 않다. 그러므로 형성권의 대위행사는 원칙적으로 배제되어야 한다. 다만 채권실현과 가치중립적 변제가 결합된 상계권과 소송의 방법으로만 확정되는 채권자취소권의 대위행사는 채무자의 사적자치에 영향을 미치지 않기 때문에 피보전권리가 될 수 있다.

Nach überwiegender Meinung und der Rechtspraxis werden die Einsetzung des Gläubigers in das Recht des Schuldners vorbehaltlos angenommen, auch wenn es das Gestaltungsrecht ist. Dies beruht jedoch auf einem Missverständnis der Natur und Funktion des Gestaltungsrechts. Grundsätzlich sollte die Ausübung eines Gestaltungsrechts der freien Entscheidung des Rechtsinhabers überlassen bleiben, und Eingriffe Dritter dürfen nicht willkürlich zugelassen werden. Darüber hinaus verfälscht die Einsetzung in das Recht des Schuldners mitunter die Absicht des Zivilgesetzgebers und birgt gar die Gefahr, den Sicherungszweck gegenüber dem Gläubiger auf eine präventive Maßnahme zur Erleichterung der Durchsetzung seiner Forderung umzulenken. Daher sollte sie grundsätzlich ausgeschlossen sein. Der Ausübung des Aufrechnungsrechts des Schuldners, das die Durchsetzung einer Forderung mit einer wertneutralen Zahlung verbindet, und des ausschließlich im Rechtswege bewiesenen und begründeten Gläubigeranfechtungsrechts jedoch ein geschütztes Recht sein, da sie die Privatautonomie des Schuldners zwar nicht beeinträchtigen.