‘한국형’ 디스커버리 도입 논의의 쟁점과 비교법적 연구: 미국과 독일의 증거개시제도에 대한 잘못된 오해 해소를 중심으로

Key Issues in the Debate on Introducing a “Korean-Style” Discovery System and Policy Alternatives: Correcting Misconceptions about the U.S. and German Evidence-Disclosure Regimes

최근 국내에서 이루어지고 있는 ‘한국형’ 디스커버리 도입 논의는 증거편재에 눈감고 있는 현행 민사소송의 증거법 제도 개선을 위해 바람직하나 미국과 독일 제도에 대해 몇 가지 중요한 잘못된 오해에 기초하고 있다. 미국 디스커버리는 과도한 증거 제출과 막대한 비용을 초래하고 독일 전문가제도는 미국 디스커버리의 좋은 대안이 될 수 있다는 것이다. 하지만 이는 사실이 아니다. 국내에서 회자되는 미국 디스커버리는 1970년대의 것이거나 혹은 2015년 개정 이전의 것에 멈춰 서 있다. 독일 전문가제도는 변론주의와 모순되게 인용되고 있다. 본고는 이러한 잘못을 해소하고 바람직한 정책대안을 제안하고자 한다. 미국 디스커버리의 법적 근거인 연방민사소송규칙(Federal Rules of Civil Procedure, FRCP)은 디스커버리의 남용과 비용을 억제하기 위해 비례원칙에 따른 제도적인 장치를 두고 있다. 미 연방사법센터(Federal Judicial Center)의 조사에 의하면 디스커버리 비용은 원고와 피고 소송의 경제적 가치(분쟁금액)에서 각각 1.6%, 3.3%만을 차지하는 것으로 나타났다. 소액사건일수록 비중은 더 낮아졌다. 독일 전문가제도는 미국 디스커버리의 소송 당사자 역할을 대신할 수 없으며 범주가 전혀 다르다. 독일민사소송법상 전문가는 조사자가 아니라 감정인이다. 독일 민사소송법상 전문가는 증거접근권의 주체가 아니며 자율적 사실탐색의 주체도 아니다. 변론주의 하에서 법원에 임시 고용된 외부전문가로서 제출된 증거를 평가하고 감정할 따름이다. 이들에게 디스커버리를 허용하는 것은 변론주의와 구조적으로 충돌하며 정보보호에 실패하는 Arrow의 역설로부터 자유롭지 못하다. 변론주의 소송제도를 도입하고 있는 우리나라에서도 동일한 문제점을 피할 수 없다. 참고해야 할 EU와 독일 제도는 전문가제도가 아니다. 현실의 정보비대칭성을 부정하는 개별 특정성 요건(strict individualization of documents)을 폐지하고 모색적 증명의 여지를 허용한 범주 단위 증거 제출(categories of evidence) 제도다. 기술탈취 등 현대형 소송을 공정한 재판으로 효과적으로 이끌기 위한 디스커버리의 제도적 요소는 모색적 증명과 당사자주도의 허용이다. 이 두 요소는 우리나라 민사소송법 제1조가 정한 민사소송의 이상과 신의성실의 원칙에 가장 적극적으로 부합한다. 디스커버리는 공정하고 신속하고 경제적인 소송절차로서 신의에 따라 성실하 게 소송을 수행하도록 보장한다. 모색적 증명과 당사자주도를 어느 정도 수준에서 도입할 지 여부는 우리나라 제도와 소송의 유형에 비추어 정할 수 있다. 모색적 증명과 당사자주도를 포함하지 않는 어떠한 ‘한국형’ 디스커버리도 진정한 디스커버리는 될 수 없다. 국내 민사소송에 디스커버리를 도입하기 위해서는 민사소송법 제289조 모색적 증명금지의 폐지 혹은 완화, 제344조 문서제출명령 대상의 확대, 제345조 개별 특정성 요건 즉, 당사자 간 완전정보 가정의 폐지, FRCP Rule 26(b)(1)에 해당하는 당사자주도 조항의 민사소송법 도입, 법원의 디스커버리 소송관리 방안 도입 등이 이루어져야 한다.

The recent domestic debate on introducing a so-called “Korean-style” discovery system is commendable in its aim to reform the existing evidentiary framework of civil procedure, which has largely ignored the problem of information asymmetry; however, the debate is nevertheless grounded in several significant misconceptions about the U.S. and German regimes. It is often claimed that American discovery inevitably leads to excessive evidence production and exorbitant attorney fees, and that the German expert system can serve as a viable alternative to U.S.-style discovery. Neither claim is accurate. The image of American discovery commonly invoked in Korea reflects either the practice of the 1970s or the pre-2015 regime, while the German expert system is frequently cited without adequate legal grounding. This Article seeks to correct these misunderstandings and to propose a sounder policy alternative. The legal foundation of American discovery— the Federal Rules of Civil Procedure (FRCP)—contains robust institutional mechanisms designed to curb abuse and control costs. According to empirical research conducted by the Federal Judicial Center, discovery costs account for only 1.6% of the economic value of litigation for plaintiffs and 3.3% for defendants, with the proportion declining further in low-value cases. The German expert system cannot replace American discovery; the two belong to fundamentally different categories. Under the German Code of Civil Procedure, an expert is not an investigator but an appraiser. German court-appointed experts are neither holders of a right of access to evidence nor autonomous fact-finders. Rather, under an adversarial litigation framework, they function as external specialists temporarily appointed by the court to evaluate and opine on evidence already submitted by the parties. Granting discovery powers to such experts would structurally conflict with the adversary system and, moreover, would not escape Arrow’s paradox of information disclosure, which highlights the inherent failure of information protection once disclosure is compelled. The same difficulties would inevitably arise in Korea, which likewise operates under an adversarial model of civil procedure. In modern forms of litigation—such as technology misappropriation cases—effective and fair adjudication requires two core institutional elements of discovery: the relaxation of the prohibition on exploratory proof and the acceptance of party-driven evidence gathering. These elements most directly align with the ideals of civil procedure and the principle of good faith enshrined in Article 1 of the Korean Civil Procedure Act. Properly designed discovery promotes fair, speedy, and cost-effective proceedings by ensuring that litigation is conducted in good faith. The precise degree to which exploratory proof and party-driven discovery should be introduced can and should be calibrated in light of Korea’s institutional context and the types of disputes involved. However, any model labeled “Korean-style discovery” that excludes these two elements cannot constitute genuine discovery. To introduce discovery into Korean civil litigation, reforms are required, including: the abolition or relaxation of the prohibition on exploratory proof under Article 289; the expansion of the scope of document production orders under Article 344; the abolition or relaxation of the assumption of complete information between parties under Article 345; the incorporation into the Civil Procedure Act of a party-driven discovery provision analogous to FRCP Rule 26(b)(1); and the adoption of judicial case-management mechanisms for discovery.